摘 要：巨额财产来源不明罪是伴随惩治贪污贿赂犯罪的过程中因为司法效果不佳而产生的。本罪的设立可以说既是刑事司法的无奈之举，也不失为必要之举。近年来，理论界对该罪的争议颇大。对本罪的立法价值、行为性质的认定、举证责任倒置、以及本罪的立法缺陷和完善等方面都存在较大争议。文章就此展开阐述。
关键词：巨额财产来源不明罪；立法价值；行为性质；举证责任
中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）30-0145-03
巨额财产来源不明罪的立法规定体现在1997年刑法第395条第1款，即“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴”。对于本罪，学术界争议颇大，在很多方面没有达成共识。因此，对巨额财产来源不明罪进行深层次的研究，显得尤为重要。
一、巨额财产来源不明罪的立法价值
自从巨额财产来源不明罪规定以来，肯定与否定两种针锋相对的立法价值观始终并存。否定巨额财产来源不明罪立法价值的人认为，巨额财产来源不明罪是贪官们的挡箭牌[1]，甚至已经成为贪官污吏负刑事责任的避风港[2]，因此该罪根本无必要设立。但笔者认为，该罪的设立利大于弊。
（一）该罪的设立是在惩罚犯罪而不是纵容犯罪
在否定其立法价值的观点看来，巨额财产来源不明罪可以纵容某些犯罪，不利于打击腐败等，似乎可以因此得出这样一个结论，即设立巨额财产来源不明罪成了保护贪官或纵容犯罪的原因。由于在刑法在中设置了该罪，使得贪官们不能受到追究或被从轻发落。笔者认为，这是对该罪的一种误解。
改革开放以来，一些国家工作人员在金钱和欲望的诱惑下，利用手中掌握的权力大肆进行权钱交易和违法犯罪活动，为自己聚敛了大量钱财，严重侵害了党和政府在人民心中的形象，引起了广大群众的不满。但是，由于贪污贿赂案件的侦查难度比较大，而且这些贪官大多是手握重权，其作案手段更加隐蔽。实践中，常常因为收集不到证据而无法追究其刑事责任，使其逍遥法外。设立该罪为司法机关严厉打击国家工作人员腐败行为提供了更加有效的手段和明确的法律依据，有利于惩治一批隐蔽、狡猾的犯罪分子，保障改革开放和现代化建设的顺利进行。设立巨额财产来源不明罪是为了惩治犯罪产生的一种后果，而非为了纵容犯罪而设立巨额财产来源不明罪，绝不能颠倒两者的因果关系。对于国家工作人员拥有的巨额财产，不能适用贪污贿赂等罪名惩治，所以才有必要设立巨额财产来源不明罪。因此，设立巨额财产来源不明罪是惩罚犯罪的一种结果，绝非是纵容犯罪的一种原因[3]。
（二）设立该罪可以降低司法机关证明责任的程度，节约司法成本
本罪的设立减轻了司法机关证明责任的程度，方便诉讼程序的进行，具有程序法上的价值。认为巨额财产来源不明罪所规定的对明显超过合法收入的巨额财产或支出以非法所得来论处的证明方式，在检察机关无法查清何种具体非法方式获得的情况下，可以避免使案件久拖不结，在程序上为司法机关迅速而有力的追究犯罪分子的犯罪行为提供了必要的前提条件，也使犯罪嫌疑人尽早摆脱诉累，有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利。如果没有本罪，当司法机关无法确证财产非法来源时，从纯粹的功利出发，一概以贪污受贿等犯罪定罪，显然违背了“疑罪从无”，“罪刑法定”等原则。如果一律不处理，所带来的社会危害性的扩张势必造成正义价值破坏最低限度的功利价值，如这时要求司法机关查清非法行为，必然会使案件久拖不决[4]。而直接将持有被推定为非法财产的行为规定为犯罪，同时规定较轻的法定刑，采用这种巧妙的立法技术，实际上是在两难之间寻求一种平衡。
二、巨额财产来源不明罪的行为性质
对于巨额财产来源不明罪行为性质的争议，主要有两种学说。一种是“持有说”，该观点主张巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面表现为行为人持有或拥有超过合法收入是来源不明的巨额财产，其本质特征是行为人持有来源不明的巨额财产，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为[5]。换言之，从刑法条文规定“差额部分以非法所得论”来看，本罪并非只是拒不说明或隐瞒财产来源的行为，更重要的是拥有来源不明的巨额财产。
其二是“不作为说”，该说认为巨额财产来源不明罪在客观方面主要表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源，其本质特征在于行为人不能说明这一行为。有学者认为，本人不能说明包括拒不说明以及作虚假说明两种情况。
笔者赞成“不作为说”，国家工作人员的财产以及支出的任何一项或两项明显超过合法收入时，都负有向有关机关说明其真实来源的义务，而行为人在没有履行义务时，理所当然构成不作为犯罪。“危害行为表现为作为和不作为两种表现形式”，这是现代刑法理论的通说，已经为各国学者所认同，并在许多国家的刑事立法中加以规定[6]。笔者认为，当行为人持有违禁品或其他物品时，都负有特定义务。持有毒品、枪支等时，就有义务把这些物品交给国家机关。故当行为人持有特定物品时就应履行义务，而未履行该义务就属于不作为犯罪。持有说主张“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”是工作程序，绝非实体上的犯罪构成要件的观点是值得怀疑的。罪状，是对具体犯罪及其主要构成要件的描述，与具体犯罪的构成有紧密联系。即具体犯罪的构成，是罪状描述的对象，罪状是犯罪构成的载体，因而也是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要法律依据。刑法第395条第1款的规定即是巨额财产来源不明罪的罪状，其所描述的也应该是该罪的犯罪构成要件，又怎能说上述刑法规定绝非实体上的犯罪构成要件呢？再者，刑法是实体法，而非程序法，又怎么会越俎代庖去规定工作程序这些应该由刑事诉讼法规定的内容呢？
因此，巨额财产来源不明罪的行为人在负有说明其巨额财产真实义务的前提下，能够说明而拒绝说明或作虚假说明，应该是典型的不作为。作虚假说明从表面上看是作为，而实质上是通过这种作为的方式实现其不愿说明其来源非法这一不作为的目的的，仍是不作为。 三、“举证责任倒置”质疑
巨额财产来源不明罪的证明责任问题，理论界主要对在该罪在实际运作中是否改变了由检察机关负责举证责任的证明规则方面存在争议。
持肯定观点的学者认为，被告人在巨额财产案件中应当承担证明责任，并认为这是一种证明责任的倒置。它是我国传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外，是对我国传统证据理论的一个突破。在巨额财产来源不明罪的认定中，首先承担证明责任的是司法机关。当司法机关收集到足够证据证明某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入并且差额巨大时，证明责任即转移到被告人身上，他必须说明差额部分是合法的，若不能说明，对差额部分以非法所得论。
持否定观点的学者认为，在巨额财产来源不明案中证明规则并没有改变，仍由检察机关负举证责任，这是由巨额财产来源不明的特殊犯罪构成决定的[7]。因为要证明被告人是否属于该罪的主体范围，其拥有和支出的财产为多少，其实际合法收入及查清的犯罪行为所得为多少即可，因为这两者之差便是来源不明的财产。而要证明这些事实，司法机关完全有能力收集到有关证据加以证明，根本没有必要实行证明责任倒置。
笔者赞成否定观点。举证责任倒置是指对司法机关的指控，行为人认为这一指控不能成立的，有反驳提出主张的义务和承担举证责任，而不履行举证责任直接与败诉的法律风险相联系。但是，从本罪来看，司法机关的指控并不事先存在，法律对差额财产作非法推定的环节未完成，是否有罪无从谈起，何来指控？既无指控，何来反驳指控？再者，犯罪嫌疑人不履行说明义务并不必然承担败诉的法律后果。因为如果司法机关有证据证明行为人的财产来源合法或非法都不构成本罪，而且被告人只需说明财产的明确来源，无需对证明其“说明”的真实性负责，这种说明的真实与否仍然由司法机关证明。何况在行为人被司法机关控制的情况下，要求其承担举证责任既不现实也不合理。因而，举证责任仍由司法机关负责。
该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则。笔者认为，犯罪嫌疑人对其财产来源作出的说明，是一种抗辩，也是一种义务。犯罪嫌疑人拥有抗辩权，是毋庸质疑的，只不过在巨额财产来源不明案中的抗辩与一般案件的抗辩有所不同。一般案件中被告人没有足够证据支持的抗辩，司法机关仍可以依据原有的证据对其定罪。而在巨额财产来源不明案件中，对构成犯罪具有决定作用的，是行为人“不能说明”的行为，包括拒绝说明和作虚假说明。被告人提供证据证明其财产来源合法的行为应该是被告人的一种抗辩权利，而不是履行证明责任。被告人有权对自己获得财产合法性进行合理的辩护，也同样有权放弃对财产来源辩护的权利。而司法机关不能因被告人放弃辩护权这一行为推断被告人有罪。司法机关认定被告人犯有巨额财产来源不明罪的结论，不能从被告人不能说明巨额财产来源合法性行为中推断出来，而是必须收集和查明被告人的财产及支出总数与被告人所有合法收入之间关系的相关证据才能得出。可见，被告人财产或支出与被告人合法收入及其与犯罪成立的必然逻辑证明责无旁贷地是公诉机关调查取证的范围。
四、巨额财产来源不明罪的立法缺陷及完善
（一）罪状中的“可以责令说明”表述不准确
刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，可以责令说明来源。”“可以责令说明”属于授权性规范的假定条件，即侦查人员有选择的余地，可以责令说明，也可以责令不说明。与之相对应，犯罪嫌疑人也就不负担强制性义务，可以对巨额财产的来源予以说明，也可以不予说明。但是，从该法条的“本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论”规定来看，犯罪嫌疑人不是可以说明，而是必须说明。即犯罪嫌疑人没有选择的权利，否则将承担不利的法律后果。综观刑法条文的上下文，应该将“可以责令说明”修改为“应当责令说明”。“应当”属于义务性范畴，常带有一定的强制性。倘若不能修改的话，则会面临一种尴尬局面，即同样是在明显超过合法收入，差额巨大的前提下，既可以责令说明来源，也可以不责令说明来源，从而导致对某些人责令说明，对另外一些人不责令说明，以至于法律面前人人平等成为空头支票。将“可以”责令说明修改为“应当”责令说明后，将解决这一难题。
（二）本罪的法定刑偏低
巨额财产来源不明罪之所以屡屡发生并且数额巨大，往往并非真的来源不明，很多时候是行为人想借本罪逃脱更为严厉的处罚。巨额财产来源不明罪的成立，可能是行为人在主观上知道通过贪污受贿途径获取而故意隐瞒拒不说明。因为相比而言，贪污受贿罪的法定刑要严厉的多。巨额财产来源不明罪一般数额巨大达到30万才构成犯罪，并且最高刑只是5年有期徒刑。而贪污10万元以上就可以判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产；情节特别严重的处死刑并处没收财产。10万元以下的贪污罪根据情节也可以处5年以上有期徒刑甚至无期徒刑。同属于贪污受贿类犯罪的其他犯罪（如挪用公款罪等）的刑罚也明显重于巨额财产来源不明罪。如此一来，行为人就是明知财产来源也会选择拒不说明，借以达到逃避惩罚的目的，这无疑为犯罪者提供了一个钻法律漏洞的机会。让我们看看邻近国家和地区的法律规定进行一下对比。《新加坡防止贿赂法》规定，构成财产来源不明罪最重处以有期徒刑7年，可并处一定数额的罚金。香港《防止贿赂犯罪条例》规定，构成政府职员有不能解释之财产罪，经公诉程序认定，可判处50万港元罚金和10年监禁；经简易程序认定的，可判处10万港元罚金和3年监禁。由此我们发现，邻近国家和地区的法律对财产来源不明罪的处罚，刑种较多，而且处罚比我国同类型犯罪重。因此笔者建议，我们应该适当加重本罪的法定刑或降低该罪的构成犯罪的数额，同时在刑罚方面可以增加附加刑，如罚金等。
（三）健全国家工作人员财产申报制度
财产申报制度，在国外被喻为“阳光法案”。国家工作人员个人财产申报制度作为一项有价值的防止贪污腐败的制度，已在越来越多的国家和地区实行，例如美国、法国、德国、新加坡、意大利、日本等都建立了公职人员财产申报制度。在司法实践中发挥了重大作用。它有两个方面的作用，一是它可以起到早期预防作用，据此可以看出，一个公职人员的消费水平和生活方式是否与薪金收入水平相符合。如不符合即应要求作出解释，或对其进行认真的监督观察。二是当明知一个公职人员有贪污行为，从而产生非法收入或资产，但确无确凿证据时，可以作为起诉之依据[8]。 我国自1988年制定巨额财产来源不明罪以来，至今尚未建立法律意义上的国家工作人员财产申报制度，仅在1995年5月25日中共中央办公厅印发的《关于党政机关县（处）级以上的领导干部收入申报的规定》中要求党政机关县（处）
级以上的领导干部对自己的收入进行申报，但由于主体仅限于党政机关县（处）级以上的领导干部，并且该规定仅仅是在党内印发的，并无法律效力，从而大大限制了该制度的作用。1988年在没有前提保障制度的情况下就规定了本罪，而1997年修订的刑法只是基本沿袭1988年的规定。而我国自1999年才实行储蓄存款实名制，2000年才将财产申报制度扩大到省（部）级现职领导干部的家庭。但是即便如此，我国现存的财产申报制度仍存在一系列问题。具体包括：
1.申报主体范围过于狭窄：一些地位不高但是手握国家各项管理权力的国家工作人员，虽然级别不高，但是权力很大，同样可以非法聚敛财富。如乡镇党委书记，海关、税务等特殊职业和部门的国家工作人员等。
2.申报范围太小：申报范围仅包括了一部分收入，并没有包括所有财产以及家庭财产等相关内容。
3.缺乏运行机制：没有规定专门的监督机构和工作程序，无法对国家工作人员的财产收入进行定期或不定期的调查、核实，导致财产申报制度不具备操作性。
依次笔者建议，应该针对上述几个问题，采取有效的针对性措施。如扩大财产申报主体范围，扩大财产申报范围，建立健全各项运行机制，使财产申报制度真正发挥其防止贪污腐败的作用，使刑法设立的巨额财产来源不明罪有一项切实可行的保障措施。
参考文献：
[1]钟声.判的太轻了[N].检察日报，2001-02-07.
[2]陆中俊，周雪艳.巨额财产来源不明罪若干问题探讨[C]//高铭暄，马克昌.刑法热点疑难问题探讨.北京：中国人民公安大学出版社，2002：1356.
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[4]向朝阳，肖怡.对“巨额财产来源不明罪的实然性思考”[C]//高铭暄，马克昌.刑法热点疑难问题探讨.北京：中国人民公安大学出版社2002：1359.
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（责任编辑：石 银）