摘要：反垄断法的域外适用究其本质仍是一国的域外管辖权的问题。反垄断法的域外适用冲突是国家管辖权的冲突问题，而形成冲突的根本原因是各国利益的不同，直接原因是各国反垄断法域外适用原则的不确定性。实践中，反垄断法域外适用的原则有效果原则、合理管辖原则、单一经济实体原则和实际履行地原则，我国反垄断法的域外适用不能放弃效果原则，但应首先适用实际履行地原则和单一经济实体原则。
关键词：反垄断法；域外适用原则；效果原则；实际履行地原则
中图分类号：D922.294
文献标识码：A
文章编号：1001—8204（2012）05—0069—04
反垄断法的域外适用是经济全球化和市场一体化的产物。20世纪80年代后，随着政府间贸易壁垒的减少和市场的进一步开放，各国间的经济联系更加紧密，竞争日益跨越国界。在这样的大背景之下，任何国家或地区境内发生的经济行为很可能会对境外国家或地区的市场产生重大影响。为了防止国外的反竞争行为对本国的贸易和投资造成影响，在国际反垄断统一立法缺失的情况下，许多国家开始尝试对本国反垄断法进行调整——推行本国反垄断法的域外适用便是其中的手段之一。一般而言，反垄断法的域外适用是指一国或地区将其反垄断法适用于在境外实施的但对境内市场竞争产生影响的垄断或限制竞争行为。反垄断法的域外适用究其本质仍是一国的域外管辖权的问题。管辖权是国际法中的一个重要概念，是由国家主权派生的权利。国际法中确立管辖权的方式有属地主义、属人主义、保护主义和普遍管辖，反垄断法的域外适用涉及的只是属地主义和属人主义。所以，反垄断法的域外适用问题就是探讨一国如何将其反垄断法适用于在其境外的人、财产或者行为，在处理有关问题时如何运用属地主义和属人主义确立管辖权的问题。
一、反垄断法域外适用的冲突现状及其原因
由于国际社会对反垄断法域外适用问题并未形成共识，各国为了保护本国经济利益对于反垄断法域外适用的态度往往是矛盾而善变的：一方面，积极霸道地主张本国反垄断法的域外适用，另一方面，又武断坚决地抵制其他国家的反垄断法的域外适用。这种“内外有别”的态度不仅造成了各国反垄断法域外适用的混乱，而且引起各国管辖权的碰撞以及诉讼的纷争和执行的对抗。反垄断法的域外适用是一国域外管辖权的行使，是一国运用其国内法管辖国外的限制竞争行为（往往是外国企业所为）。换句话讲，反垄断法的域外适用主要是针对外国企业的限制竞争行为，所以其冲突乃是国家管辖权的冲突。大体包括三种情况：一是立法管辖权冲突。目前国际上还不存在普遍适用的反垄断法律规范，世界各国正努力在涉外经济管理领域通过制定一般或个别规则来扩大自己的管辖范围，从而引发了反垄断法域外适用的立法管辖权的冲突。这种冲突仅存在于形式上，在一国不实施司法管辖权或执法管辖权的情况下并不会引起真正的冲突。二是执法管辖权冲突。当一国域外适用其反垄断法时，就不得不在境外实施调查取证等工作，如果他国不配合调查取证，那么就很难收集到充分的证据在域外适用其反垄断法，这就引发了执法管辖权的冲突。三是司法管辖权冲突。由于各国都在努力扩大自己的管辖权范围，那么就会出现两个以上国家的法院都有权审理同一个国际性的限制竞争行为的案件，这时除非给予礼让，其中一个法院主动放弃审理相关案件，否则司法管辖冲突不可避免。
在经济全球化的进程中，随着越来越多的国家都力求对国际市场上的限制竞争行为进行管辖，反垄断法域外适用所导致的管辖权的冲突就增加了。这些冲突反过来又增加了私人、公共机构决策的成本和不确定性，进而影响了经济效率。所以，如何降低或协调反垄断法域外适用所导致的管辖权冲突，已成为反垄断理论和实务界普遍关注的问题。为了解决这个问题，我们必须分析产生冲突的原因。冲突的根本原因是在于各国利益的不同，这是无法调和的矛盾。事实上，冲突的直接原因是域外适用依据的不确定性，即反垄断法域外适用原则的不确定性。在同一案件中适用不同的原则，对不同主权国家有着不同的意义。另外，由于管辖权是国际法一个相当复杂的问题，迄今为止也没有形成一个比较统一的规则，所以上述原则被不同的国家以不同方式表现出来，并在实践中交叉运用，从而形成了目前非常复杂的局面。我国2007年通过的《反垄断法》也确认了其域外适用的效力，但是对于具体实施并未明确。笔者以为，我国反垄断法域外适用的效果直接取决于所适用的原则。
二、反垄断法域外适用的原则——法理分析与实践效果
首先将反垄断法域外适用的是美国，她于1945年在Alcoa案中确立了反垄断法域外适用的第一个原则“效果原则”。此后，美国及其他随后确立反垄断法域外适用制度的国家和地区，不断地对著名的“效果原则”加以改善，创造了一系列新的原则，主要有“合理管辖原则”、“单一经济实体原则”和“实际履行地原则”。
（一）效果原则
效果原则，又称影响原则或后果原则，指一国的反垄断法适用于任何发生在境外的垄断或限制竞争行为，只要其产生了排除或限制境内的市场竞争的效果。效果原则的实质是把“效果”作为行使域外管辖权的依据，据此，反垄断法域外适用的要件主要包括：1，境外的垄断或限制竞争行为，它是反垄断法域外适用的基本前提；2，国内的效果，它是反垄断法域外适用的主要条件；3，国内的效果与国外的垄断行为之间存在着直接的因果关系，而且国内效果的产生是国外的垄断行为实施的主观意图之一。根据效果原则取得的域外管辖权并没有充分的国际法基础。若要为这种域外适用方式寻求相关的国际法基础，那只能从1927年国际常设法院关于“荷花”案的判决找到一点线索：“一个外国人如果在国外做出的犯罪行为影响到另一个国家，不能认为对犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个国家的领土主权。”该案判决为一国法律的域外适用打开了缺口。在现代国际法中，属地主义原则被得以延伸，即一国不仅对本国领域内的行为，而且对本国领域外的影响本国的行为有管辖权。前者被称之为主观属地主义原则，后者被称之为客观属地主义原则。显然，依据效果原则取得管辖权的方式应该属于客观属地主义原则。但是，无限制的放大适用属地主义原则，会导致侵害外国主权，因此国际法中的客观属地主义原则的合理性在实践中是受到质疑的。 效果原则是由美国于1945年的Alcoa案中确立的。在铝业公司案中，英国、法国、瑞士、德国和加拿大的铝业公司共同出资在瑞士设立了一家合资企业，并分别根据其出资比例分配铝的生产限额，其中包括对美国铝生产和出口数量的限制。此案中，所有被告均为外国公司，行为实施地也在外国，但美国第二巡回法院法官Hand认为，任何国家均可以对发生在其境外但在其境内产生影响的行为行使管辖权，甚至还包括对其负有忠诚义务的行为人。自Alcoa案以后的几十年中，效果原则也经历了多次修正，最终成为美国法院普遍适用的原则。但是，效果原则的适用往往导致国家之间管辖权的冲突。因为在全球经济一体化的背景下，一个垄断行为往往会影响到很多国家的市场竞争，那么根据效果原则的理论，凡是受到影响的国家都可以对该行为行使域外管辖权，同时，垄断行为发生地的国家可以依据属地主义原则对其行使管辖权。所以在实践中，如果单纯依据效果原则行使域外管辖权，只会招致他国的反对、抵制甚至是对抗，那么，域外适用的效果也会大打折扣。如澳大利亚、加拿大、新西兰和英国等分别制定了“阻却性立法”来对抗美国的反托拉斯法的域外适用。尽管如此，越来越多的国家开始承认和接受效果原则，如德国、波兰、保加利亚、韩国和日本等。
（二）合理管辖原则
合理管辖原则，又称国际礼让原则，指在主张反垄断法域外适用时，不仅要考虑到域外垄断行为对国内市场竞争的影响效果，而且要考虑这一垄断行为涉及到的其他国家的利益。这一原则是美国在司法实践中针对其他国家对美国反托拉斯法域外适用的指责和抵制的情形下，对效果原则做出的修正。与效果原则一样，合理管辖原则也没有充分的国际法基础，但是相比较于效果原则，它更多的体现了20世纪60年代以来美国现代国际法理念，特别是“国家主权”观念，任何一个国家的初衷都是为了实现自我利益的，但如果不理解自我，尤其是自我与他者的关系，就无法理解自我利益，更无法正确处理自我与他者的关系，从而无法实现自我利益。作为美国反托拉斯法域外适用的原则，合理管辖原则主张充分的考虑他国的利益和其他因素，以更好地实现本国的利益。因此，合理管辖原则修正了效果原则的直接简单做法，具有积极和进步的意义。
合理管辖原则最早是在1976年Timbeflane案中确立的。Timbedane案中，美国的Timbedane公司试图通过其在洪都拉斯的子公司从事木材加工并出口到美国，洪都拉斯当地的木材加工企业及为其提供支持的银行共同阻止这一新的竞争对手的进入，就此Timberlane公司提起诉讼。美国第九巡回法院Choy法官认为，不顾及其他国家的利益而单纯地采用效果原则是不完善的，在权衡案件的相关因素后，确定案件对美国有实质的重大的可预见的影响，而且比对其他国家的影响更强时，才能够主张域外管辖权。Timberlane一案的事实是，几乎所有涉及违法行为的要素皆与洪都拉斯直接相关，与美国唯一的连结点是当事人的美国国籍，而当事人所主张的对美国的商业与贸易利益的影响，与对洪都拉斯商业政策利益的影响相比重要性明显不足，法院基于国际礼让放弃了管辖权。实际上，美国法院即使强行主张管辖权，判决也很难在洪都拉斯得到执行。总之，合理管辖原则的出现，是美国承认其他国家反垄断法域外效力的开始，也是国家之间相互承认反垄断法域外效力的标志。以“利益衡量”为核心的合理管辖原则，致力于实现本国反垄断法与相关他国反垄断法相平等的地位。但是反垄断法域外适用制度本身就是维护本国市场竞争利益建立的，其实施必然导致本国利益与相关他国利益的冲突，在此情况下，本国反垄断执法机构很难将相关他国与本国的反垄断法置于平等的地位。所以，合理管辖原则，相比较于效果原则而言是一种进步，但其实施仍有一定的局限性。
（三）单一经济实体原则
单一经济实体原则，是一项特别针对跨国公司的反垄断法域外适用原则。它是把跨国公司所包含的母公司或各子公司视为一个经济实体，而不管它们分处不同国家或地区的事实，也不管它们具有独立法人人格的事实，其中任一成员公司的行为都可以延展到其他成员公司。一般而言，母公司的资本控股不会影响到各子公司的独立人格的存在、独立经营的实现以及独立责任的承担。但是也有例外，如位于外国的跨国公司在内国设立了一个子公司，并且利用该子公司来规避内国的经济管制以及事实上应承担的民事、行政责任，这种情况下，内国的反垄断法就可以域外适用于该跨国公司的母公司和其他子公司。在司法实践中，能否依据单一经济实体原则行使域外管辖权，须进行个案分析，要看母公司是否干预子公司的经营。反垄断法域外适用的单一经济实体原则，无视跨国公司的各子公司具有独立法人地位的事实，将其母公司和各子公司视为一个整体，由其内国子公司的限制竞争行为延展至其母公司和各子公司的做法，与“揭开公司法人面纱”的做法一致，符合现代经济发展的趋势和法制变革的要求。单一经济实体原则本质上仍然是将“国籍”作为取得域外管辖权的依据，而这恰恰体现了国际法中确立管辖权的属人主义原则。因此，相比较于效果原则，单一经济实体原则有着充分的国际法依据。
单一经济实体原则是由欧共体于1969年在Dye-stuffs案中确立的。在Dyestuffs案中，位于欧共体领域外的被告公司的经营活动范围及交易对象都与欧共体没有直接的连接点，只是因对其位于欧共体境内的比利时的子公司进行价格指令行为，因而被指控参与染料涨价的一致行为。欧洲法院在判决中指出：“子公司具有独立法人地位的事实，不足以排除将其行为归因于母公司的可能性。……在适用竞争法时，因各公司独立法人地位而产生的形式上的分离，其重要性不能越过他们行为的一体性。”这一原则继欧共体创立之后，美国也常常适用。与经常受到抵制的效果原则相比，单一经济实体原则更容易为人们所接受。
（四）实际履行地原则
实际履行地原则，是针对垄断或限制竞争协议的签订地点在境外，而协议的实际履行地点在境内的情形。需要指出的是，这里的实际履行地原则不同于国际私法中的履行地原则：前者是为维护本国市场竞争而试图对其行为域外适用本国的反垄断法，后者则是国际私法中的一项冲突法原则，将与交易最密切相关的合同履行地视为连接因素，据此确定合同准据法，而结果适用的准据法则不一定是本国法。实际履行地原则是依据当事人在本国内实施的限制竞争行为而行使域外管辖权，所以它是国际法中属地主义原则的体现，具有一定的合理性。但是实际履行地原则也有其不足之处，一是对有多大程度的行为在境内实施才能采用履行地原则存有很大的争议，即导致可以灵活的认定限制竞争协议的实际履行地；二是它适用范围有很大的局限性，即对实际履行地不在境内但严重影响境内市场竞争的境外限制竞争协议无能为力。 实际履行地原则是由欧洲法院在1971年别格林案中确立的。在别格林案中，欧洲法院指出，虽然协议一方的当事人的住所是位于第三国的企业，但该协议是在共同体市场内履行的，可适用条约第85条。实际履行地原则自被别格林案确立之后，常被欧洲法院作为确定管辖权的依据，因为它相对于效果原则比较不容易引起其它相关国家的抵制。但是，实际履行地原则在本质上仍然是对效果原则的改进和限制。
三、我国反垄断法域外适用原则的选择
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”随着我国加入WTO和对外开放的深入，外国资本大量流入，国内经济日益融入国际市场，国际上的限制竞争行为对我国经济影响日益凸显，特别是其他国家尤其是我国的主要贸易伙伴已经确立反垄断法域外适用制度的背景下，为了避免在国际贸易活动中处于不利地位，我国于2007年通过的《反垄断法》的第2条也确认了我国反垄断法的域外效力。笔者以为，我国要将反垄断法成功的域外适用，必须做到既维护国家的主权和经济利益，又尊重他国的主权、经济利益以及国际经济贸易秩序，尽量避免片面的、极端的做法以引起不必要的管辖权的冲突。因此，我国在将反垄断法域外适用时，应坚持：
首先，针对外国企业在境外签订的垄断或限制竞争协议，如果在境内履行，且对中国的市场造成了实质性的排除、限制竞争的影响，那么应该选择实际履行地原则确立我国对协议的域外管辖权。
其次，针对分别处于境内外的跨国公司的母子公司，如果子公司在境内实施了我国反垄断法禁止之行为，并且是在其母公司的直接干预下进行的，那么应该选择单一经济实体原则确立我国对母公司的域外管辖权。
再次，对于不属于以上两种情况的境外垄断或限制竞争行为，同样对境内的市场造成了实质性的排除、限制竞争影响时，应该以效果原则确立我国的域外管辖权。
如前文所述，在反垄断法域外适用的原则中，遭受质疑最大的非效果原则莫属，那么为什么还要坚持选择效果原则呢？因为确立反垄断法域外适用制度的起因是域外行为产生了域内效果，所以效果原则理应是域外适用的基本依据。当然，对于那些没有产生域内效果的域外限制竞争行为，本国的反垄断法自然不可能也没必要进行域外适用。同时，由于国际法基础比较充分的单一经济实体原则和实际履行地原则的适用范围有限，所以在找到更好的理论依据之前，效果原则依然是无奈的最佳选择。正如后现代主义论者的认识一样：“所有的理论——实际上，所有的交流和理解——都来源于一个人当前的社会文化偏见和利益的视野。”，我们在这里对反垄断法域外适用效果理论的论证恰恰是我们当前的社会文化和利益所需。
通过实证考察发现，美国最早创设了反托拉斯法域外适用制度，而且早期适用的原则就是效果原则，而当时其他国家或地区尚没有制定反垄断法，其反垄断法的域外适用，遭到抨击是可以想象的。另外，美国反托拉斯法域外适用中的单方霸权主义也是遭到其他国家强烈抵制的主要原因。在反托拉斯法域外适用实践中，为了维护本国市场利益，一是在实体法方面，基于效果原则的宽泛性，美国单方面不断扩张自己反托拉斯法的域外管辖权，二是在程序法方面，依据本国的反托拉斯程序法直接在他国境内强行行使执法司法权，并没有适用涉外民事诉讼程序的一般规则，从而逾越了其国内法的属性。因此，可以说其他国家或地区对美国反托拉斯法域外适用的抵制，并非源于效果原则自身，而是源于美国域外适用中的霸权主义行径。如今，不仅越来越多的国家已经承认并运用效果原则，而且一些国际组织如经合组织等也指出：竞争法适用于所有在国内产生实质性影响的事件，也包括在境外发生而在境内产生实质影响的事件。由此看出，效果原则正逐渐得到国际社会的普遍认可。任何国际法规则都是经过了漫长的历史演进，而并非在朝夕之间形成，就是关于确立管辖权的方式也没有形成统一模式，所以，笔者完全可以相信，在将来效果原则也可能成为国际法规则。事实上，关于一国在国外实施的限制竞争行为取得管辖权的问题，国际法协会在1972年的纽约大会上确认的几项原理中，就包括了效果理论，即构成违反反垄断法的要件包括当事人在国外的行为和该行为在国内所产生的效果。现在，不仅美国已经对效果原则加以一定修正，而且欧盟以及其他国家也相继承认了效果原则。同时为了避免效果原则可能引起的冲突，这些后继国家在适用时，不仅要求域外的垄断或限制竞争行为必须对本国有直接、实质的影响，而且更加强调尊重其他国家主权与平衡国家之间的利益，还要注重国际礼让。如此一来，效果原则在反垄断法的域外适用中就会顺利很多。因此，选择效果原则将本国反垄断法域外适用，至少在现阶段是必要的，同样也是可行的。
但是，国家主权原则毕竟是国际法的基本原则，而与此同时对本国市场竞争产生影响的域外垄断或限制竞争行为，一般也总会与本国领土存在某些相关因素，即存在着不同程度的连接。所以，在将反垄断法域外适用时，不能简单生硬地套用效果原则，而应灵活地寻求自然连接点的指引，如当事人的国籍、行为的实际履行地、母子公司关系等因素。这就要求我国反垄断法域外适用时，首先优先采用具有国际法依据的实际履行地原则和单一经济实体原则。只有当前两个原则无法采用时，才采用效果原则。其次即使在采用效果原则时，也必须衡量案件对本国利益与相关他国利益的轻重，必要时适当限制本国的域外管辖权，同时，应当在对等的基础上，承认他国反垄断法的域外管辖权。