摘要 《刑法》第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪，彰显国家严惩贪污、打击腐败的决心，但由于立法上的不足及相关配套制度建设的滞后，影响了立法目的的实现。本文分析该罪名的犯罪构成，论述了设立该罪名的目的。
关键词 主体 客体 主观方面 客观方面
中图分类号：D640 文献标识码：A
一、现实依据与立法价值
随着改革开放的发展，反腐工作更日趋严峻。这不仅表现为犯罪数量的增长，也表现为犯罪手段的越来越隐蔽。为此，我国刑法中构建了以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪和巨额财产来源不明罪等罪名为主体的打击腐败犯罪的基本架构。其中《刑法》第395条第1款对巨额财产来源不明罪的规定如下：“国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法收入，差额巨大，可以责令其说明来源，本人又不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。”随着司法实践，“差额巨大”的标准由5万元提高到10万元，1999年又提高到30万元 。2011年在第11届全国人大常务委员会第7次会议上通过的刑法修正案中，将该罪的最高刑由原来的5年提高到10年。
巨额财产来源不明罪的增设，最大意义就是防止由于证据不足而使通过非法手段获取巨额财产的行为逃避制裁，是对贪污受贿罪的一种补漏性规定。自设立以来，在司法实践中得到大量适用，惩罚了一批腐败分子。但随着司法实践的深入，该法条本身的理解和司法适用的社会效果却引起争议。
二、巨额财产来源不明罪的犯罪构成
1、犯罪主体及主观方面。本罪的主体是特殊主体，即只有具备国家工作人员的身份才有可能构成此种犯罪。主观方面是指刑法规定成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为即危害后果所持的心理态度。其主观方面是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。直接故意有两个因素：一是行为人必须明知差额部分是超过其合法收入的部分；二是行为人希望继续拥有这超过其合法收入的差额部分。
笔者认为犯罪主体的规定比较窄，只限定于国家工作人员，而其他不具有国家工作人员身份，不具有任何职权的普通公民也有可能拥有巨额非法财产，而司法机关因为其它客观原因导致不能查明其财产来源。这一定程度上限制了其实施，从而达不到该罪名规定在刑法上堵缺补漏的目的和作用。应将特殊主体扩大至一般主体，将以下两类人纳入，一是曾为国家工作人员，而现已卸任、退休的原国家工作人员。二是村民委员会等集体经济组织中的领导成员。将已卸任或退休人员纳入，是有法可借鉴的，如香港《防止贿赂条例》和文莱《防止贿赂法》，这两款规定提到“任何人士，如政府雇员或曾为政府雇员”及“任何现任或已经卸任的公共官员”。如果我国在“巨额财产来源不明罪”中把“离、退休国家工作人员、集体经济组织中的领导成员”纳入犯罪主体范围，将更有有利于立法预期目的的实现。
2、犯罪客体及客观方面。该罪侵犯的客体为复杂客体，是国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。不能说明或不愿意说明真实来源的财产，又无法查清其真实来源，可以推定其来源于与职务相关的非法行为。本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。
关于客体的主要观点有：持有说，主张本罪的本质为行为人持有来源不明的巨额财产，即行为人并非只是拒不说明或者隐瞒财产来源的行为，更重要的是拥有来源不明的巨额财产；与此相对的是不作为说。该说主张本罪的本质在于行为人不能说明这一行为；而持有与不作为说（复合作为说）就综合了以上两种观点，认为该罪是一种复合行为，包括持有行为和不作为行为，即行为人的财产和支出明显超过其合法收入，且数额巨大。行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产来源合法。
笔者认为持有说与不作为说均有矛盾。而复合作为说实际上回避了前两个说法的关键问题：此罪着重评价的是持有行为，还是不能说明行为？之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？二说明来源是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？笔者认为二者的关系只能作出主次之分.而非并列或者选择关系。此外如果视说明行为为举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别.因此，对上述问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说。这两者笔者更倾向于不作为说，因为本罪规定的是国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法收入，差额巨大，可以责令其说明来源，本人又不能说明来源是合法的，以本罪论。即是说当行为人仅持有超出其合法收入又不能说明其合法来源的巨额财产时，是没有触犯该罪的。而只有当有关主体责令其说明来源而行为人又不能说明时，才触犯本罪。不能说明就是一种不作为行为。
综上所述，我国《新刑法》第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪，该罪名在打击腐败，维护国家工作人员的廉洁性和社会的稳定等各方面都发挥了很大的作用。但由于其自身的缺陷，使它没有发挥出最大的作用。因此，在司法实践中需进一步完善，使得巨额财产来源不明罪在惩治腐败，构建社会主义和谐社会方面发挥其应有的作用。
参考文献：
[1]陈正云，钱舫.国家工作人员职务经济犯罪的定罪宇量刑.人民法院出版社.2000.
[2]段慧芳.巨额财产来源不明罪的立法完善.湖北经济学院学报.2007年7月，第7期