摘要：在破产法立体例上，我们应该选择一般破产主义原则，将自然人纳入破产法调整范围，同时建立与之配套的相应法律制度以预防其消极后果。完善的自然人破产法律制度包括自然人破产本身的制度安排和自然人破产相关的制度安排两大类。前者主要有明确自然人的破产界限、完善自然人的破产程序、建立自然人破产免责制度和建立自然人破产复权制度四个方面；后者主要有建立完善的消费者信用制度和自由财产制度、完善社会保障制度和完善自然人破产犯罪制度四个方面。
关键词：消费者；破产；破产界限；破产免责；破产犯罪
一、自然人或消费者的破产界限
破产界限，是指破产的法律事实。是当事人申请破产和人民法院宣告破产的基本条件，又称破产原因，是认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。世界各国，对于破产界限的立法有例举和概括两种，英美法系多采前者，大陆法系从为后者，列举多为事实列举，如债务人的财产恶化、不讲诚信、财产转移等。概括式，是将债务人可构成破产的具体行为进行高度概括。如我国对企业破产的原因概括为资不抵债或不能清偿到期债务。概括式的立法体例须在实中中赋予法官更多的自由裁量权和判断空间，但因其抽象、概括，在实体中不易掌握和运用。如果在司法实践中不设立具体的认定标准，则很难以把握。
我以为，关于自然人或消费者的破产界限，我们应该我国沿企业破产法的立法例，采概括式，这样，一是可以保持与破产法的一致，二是经济生活发展迅速，列举不可能予以穷尽。那么，我们以“不能清偿到期债务或资不抵债”作为自然人或消费者的破产原因。
二、破产免责制度
“当善良、诚实的事业家陷于破产境地时，在法院的监督下使其偿还一部分债务，其余的债务则在法院的认定下给予免责，从而使债务人恢复失权、走向新生，①这就是破产免责制度。该制度旨在对无能力的债务人提供救济，其源于英美破产法，在清末时引入中国，现在已广泛适用于商人、自然人和信用卡消费者的破产程序。
破产免责制度指在破产程序终结后，对于破产债务人未能依破产程序清偿的债务，依破产法的规定，在何种条件下，何种范围内予以免除继续清偿责任的制度。
该制度的立法初衷是希望债务人和债权人合理的分担消费信用风险。世界范围内，1705年的英国，最早出现破产制度。而理论和实务两方面的实质发展和更新却在美国发生，两个国家关于此制度的理念有所不同，英国把破产免责当成是政府给予破产人一种恩赐，而美国以之为人的绝对自然权力。现在，破产免责制度早就成为普遍，除英国和美国外，在破产法中采取免责主义的还有加拿大、澳大利亚、日本等国和我国的台湾省。
在我国，破产法律始于清末修法，1906年我国制订了第一部破产法——“商部奏定破产法”，此部法采用商人破产主义，并且移植了英国的破产免责制度， 即该法的第66条：如破产人确有破产理由，则在偿还债务的十分之一时就可给予免责。中华民国时期，民国政府聘请了日本法学博士松冈义正正式起草破产法，松冈以当时日本破产法为参照，采用了一般破产主义和非免责主义， 1915年完成了破产法的起草工作，不过，对非免责主义的采用，则代表了历史的倒退，幸运的是，在司法实务中该制度没有严格被采纳。②
1935年中华民国通过了新的破产法，重新采用了免责主义。
可是，目前我国破产法的立法例是绝对的商人破产主义，自然人破产制度虽经多年的呼吁，依然不能成为立法，此严重的滞后必然制约着我国的国家和人民经济生活的发展，当下，高失业率、信用消费、进一步的消费者商业放开与自由等社会现实已经对自然人破产立法形成事实上的“逼宫”。特别是随着信用卡消费规模的进一步发展，信用卡破产的社会现实或许即将到来，此也会成为我国破产法下一轮修订的重点。可以想像，如果我国的消费者破产或信用卡破产成为真正的社会问题，就必须引入破产免责主义，这对于消费者或家庭来说，可以获得新生，对于社会来说，其社会意义和社会效益虽无形却巨大。
构建我国消费者破产免责制度，以下几个问题应该首先予以考虑：
一是破产免责的立法体例：世界范围内，有两种破产免责的立法例，一是当然免责，二是许可免责，前者是指随着破产程序的终结，破产人自动获得免责，无须提出申请而经法院审查和许可。我国台湾破产法及美国破产法均采当然免责制度。台湾破产法第149条规定：破产债权人依调协或破产程序已受清偿者，其债权未能受偿的部分，请求权视为消灭。以美国破产法第7章的规定为依据，免责会在第一次债权人会议后的六十天后自动免除。但是，在第一次债权人会议后的六十天内，债权人、破产受托人均可对免责提出异议，由法院审理后决定是否给予免责。
关于许可免责，其程序是债务人提出申请，是否予以免责由法院审查决定。如德国新破产法第287条规定：剩余债务的免除以债务人申请为前提。该法第288条规定：在最后日期听取破产管理人及破产债权人对债务人免责的陈述意见后，破产法院以决定的形式作出裁判。日本也采取许可免责制度，根据日本破产法相关条款规定，免责的申请由破产人向法院提出。申请的期间原则上应在破产宣告终了之前的时间。债务人提出申请后，法院应确定询问日期，调查有无免责或不许可的事由。所以，构建我国自然人破产免责制度，就立法例方面，我以为，我国应该实行许可免责主义。当然免责，剔除了法院的审查与监督，极容易诱发道德危险，亦会破坏破产法的立法目的，这与我国国情和国民素质均不相称，所以，采许可主义，其最大优势是为防止自然人滥用破产，害及债权人利益。
不过，是不是可以设计一种上述两种的折中制度，或者以当然免责为主，如果债权人有异议，再启动许可审查制度。
二是破产免责的范围：在美国，关于破产免责的法条是美国破产法典第523条（a）、第727条、第1141条、第1228条及第1328条，依据以上法条，下列十方面内容的财产不包括在对自然债务人的免责之列：第一是税收或关税债务（TAXORCUSTOMSDUTY）；第二是以提供虚假的、不完整的信息取得的财产、现金、服务等而生的债务；第三是债务人明知债权人的姓名，但没有将其列入债权人名单以致该债权人没有能够申报的金钱债权；第四是债务人因诈欺、盗用所生的债务；第五是对配偶、离婚前的配偶、子女所承担的生活费、抚养费债务；第六是债务人故意伤害他人的人身或者财产而生的债务；第七是政府的罚款、罚金以及为政府的利益所罚没的物品；第八是政府对学生的教育贷款；第九是因债务人醉酒、吸毒及其他物品致醉的情况下驾驶机动交通工具而造成他人的人身伤害或死亡所引起的债务；第十是在前一涉及债务人的破产案件中，债务人曾经根据破产法典第727条（A）或14C的规定获得免责或者被否定免责的。 在英国，英国破产法第25条规定：下列债务不在免除之列：第一是破产人对国家的债务；第二是破产人因诈欺而负担的债务；第三是法庭裁判确定的父亲对私生子女的债务。
在德国， 新破产法第302条的规定：下列债务不受免责的影响：第一是债务人故意从事非法行为所生的债务；第二是罚金及第39条第1款第3项所列的与此类似的债务人的债务。
在日本，破产法第3条（12）规定：已经免责的破产人，除以破产程序的分配外，免除其对于破产债权人的全部债务，但下列请求权不在此列：第一是租税。根据日本学者的解释，这里所说的租税是指关税、船舶吨位税、注册执照税等。第二是基于破产人的恶意侵权行为的损害赔偿；第三是雇工的薪金，但只限于有一般先取特权的部分；第四是雇工的存款及身份保证金；第五是破产人知道但却未在债权人名单中记载的请求权。但债权人已知有破产宣告的除外；第六是罚金、罚款、刑事诉讼费用、追征金及行政罚款。
第三是破产免责对破产人的要求，当前的理论特别关注破产人的“诚实”，此要求，以美国为典型和首倡，依美国商法第7章第707条（b）的规定，若债务人有欺诈债权人或其他滥用破产程序的行为，则其破产申请不会被批准。即使开始了破产程序，根据第727条（a）的规定，如果有以下情况，债务人也将被拒绝免除剩余债务：第一、隐匿、毁损财产；第二、隐匿、毁损、伪造或丢失关于债务人财产状况的各种凭证；第三、在破产程序中对财产状况做虚假陈述或隐瞒真相；第四、未能充分说明破产原因；第五、违反法庭纪律；第六、在过去一年内在本案或与本案有关的其他案件中从事过上述行为；第七、在过去八年内，被根据第7章或第11章免除过剩余债务；第八、债务人自愿放弃剩余债务的免除；第九、债务人未能接受理财课程的培训等。以上，对破产自然人或破产消费者的要求，我国应该予以借鉴。特别是上述前四种。另外，有学者列举我国企业破产的免责条件也可以有所借鉴：如：一、破产人有破产犯罪行为的；前述破产法草案第170条中有过类似的规定。所谓破产犯罪行为，是指在破产程序进行过程中或破产宣告前法律固定期间内，违反破产法的规定而事实地损害债权人利益，或使破产程序不能进行，情节严重，构成犯罪的行为。比如，日本破产法规定的破产犯罪行为有欺诈破产罪（第374条、第375条）、监守违反罪、居住限制违反罪、说明义务违反罪（第377条、第382条）。二、破产人在破产宣告前1年内，已有破产原因的事实而利用欺骗手段掩盖事实，通过信用交易取得财产的；三、破产人提交虚假的债权人名单，或者向法院就其财产状况作虚假陈述的；四、破产人在破产申请前十年内，曾经获得过免责的；五破产人违反本法规定的义务的。③
三、失权与复权制度
“人格破产”是法国破产法提出来的概念，意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。④现在理论归结为破产失权，是指在破产宣告后，对破产债务人担任某些职务的资格，行使某些权利的限制的制度，其是破产责任约束机制的重要组成部分，也是发挥破产制度应有作用的保障。复权制度是指破产人依据法律规定或者请求法院依照法定程序，解除其因破产宣告所受破产程序以外的权利限制并恢复原有权利的制度。在当代的自然人破产制度中，失权制度和复权制度应当是完整的一套制度，二者相相辅相成，不能人为地予以割裂。可见，失权与复权是对破产债务人各种公、私权利或资格上的剥夺与恢复。
破产法上失权，亦称破产人人格贬损，在本质上，是破产人因破产宣告所受的破产程序以外的公私权力限制或资格限制等一系列社会所给予的否定性评价。有学者认为，在保价值与功能上，破产失权制度的构建不仅可以防止恶意破产，适应建立现代企业制度的需要，让经营管理不善资不抵债的企业退出市场，从而建立竞争领域中的优胜劣汰机制，同时也可净化市场环境，建立市场主体外部评价机制，促进市场主体自身建设，使资源真正流向对其评价最高的市场主体、环节和区域。⑤
所以，人格破产或破产失权制度只适用于自然人。人格破产的概念的提出，自然而然延伸出了“准破产人”的概念，因为，世界范围内，市场经济现实表明，企业或公司破产后责任的越来越呈消费者化发展趋势，所以，企业负责人公司董事、监事、经理等“准破产人”也产生了人格破产问题。法国1985年颁布的有关破产的法律规定，如果公司破产，如果债务人具有过失，法律规定法院可以对有有责任的企业领导人宣告其消费者破产，或禁止其经营管理，控制企业。日本破产法第152条规定：有关对破产人自由的限制，准用于破产人的法定代理人、理事、准法定代理人、准理事以及经理人。⑥我国《公司法》也已经对法定代表人以及董事经理担任其他经济组织领导人的资格在一定期间内给予了限制，但现行破产法却没有规定所谓人格破产制度，所以我国新破产法应借鉴国外的经验，对破产人消费者的某些公法或私法上的权利在一定时期内作出限制。如在一定期间内不得充任律师、会计师、法官、公司董事、经理等。并且规定只有在法院作出人格破产的裁判后，才能发生相应的法律后果。⑦
由于破产法理念发生了变化，失权的具体表现也随之发生了变化。原来对破产人的人身奴役和人格贬抑已经消失，现在破产人受到限制的资格多是存在信誉、品德或必要注意的要求。破产人在这方面的能力有存在问题的可能，因此对其加之这些限制，也是理所应当。
破产失权制度的立法例。在破产失权制度形成的立法例上有两种，一种是裁判形成主义；另一种是当然主义。前者依赖或决定权在法院，后者依赖于既定条件，一旦满足该条件，权利自然失缺。
我认为，我国的失权制度应采用当然主义。因为，这有助于更有力的对债权人实施保护。此也是其它国家的立法思路。
失权是复权的前提，复权是失权的可能性结果，两者针对的权利或资格是一致的，只不过一个是剥夺，一个是恢复。因此，复权的内容就是失权的表现，复权要恢复的正是破产人在失权中失去的权利。
世界上有三种破产立法的规定：一种是当然复权主义，第二是许可复权主义，第三是混合主义。 当然复权主义即破产债务人在某种条件或情况下不需要向法院提出申请并经过法院裁判，即可当然自动地复权，此种复权的典型国家是英国和美国；另一种是申请复权主义即破产债务人满足一定的复权条件后，不能当然复权，应向法院提出申请，由法院裁判决定是否可以复权，法国和我国台湾即采用此立法例。 混合主义是指破产法中既有当然复权的规定，也有许可复权的规定，即为当然复权和许可复权的混合，日本破产法采用的就是这种立法例。
我以为，我国应该采申请复权主义模式，理由只有一个，就是对债务人提供保护，给予其重振生活的机会。
四、破产犯罪
破产犯罪作为一种典型的经济犯罪，与经济体制和经济发达程度显然有密切关联。在英美德日等经济发达国家和地区，破产法制已经比较健全，法律对破产犯罪的规定也较为详尽。综观世界多数国家和地区的做法，除了英美日等国家外，大都有把破产犯罪从破产法“移居”到刑法典或者单行刑法的趋势，而且是通过一定的罪名体系来规定破产犯罪。⑧
对于破产犯罪的认识，我国理论界有二种主要观点，早期的观点是：“破产犯罪是指在破产原因发生之时或在破产程序进行之中，破产关系人违反破产法的规定而实施的损害债务人利益或使破产程序不能顺利进行，依法应受到刑罚处罚的行为”⑨；另一种观点是： 破产犯罪是指债务人及破产关系相关人，在破产程序中或破产宣告前后的法定期间内违反破产法规定的义务 ，采用不正当的手段，侵害债权人的利益及阻碍破产程序公正、顺利进行，情节严重的行为。 ⑩这两种观点虽然表现在时间上的不一，内涵基本一致。从上述两个概念中，结合我国特有的犯罪构成理论，我们可以总结破产犯罪的基本特征。第一，客体要件，我以为，破产犯罪是一种特殊的经济犯罪，所以，破产犯罪不仅表现在对于债权人权益的侵害，更为重要的是对国家经济管理秩序的破坏，信用消费的债权人多为国有企业性质的银行或资产管理人，那么，既是对国家财产的侵害，同时，也是对国家金融秩序的扰乱。第二，主体要件，既包括债务人及破产关系相关人，也包括债权人、破产程序的其他参与者。 不过，上述主体既有一般主体，也有特殊主体。既包括具有一般身份的人，也包括具有特殊身份地位的人，如破产管理人等。破产犯罪有时更倾向于共同犯罪。第三，客观方面，破产犯罪不仅以侵权行为和恶劣危害后果为必要因素，而且，此类犯罪的特殊性表现在对时间的要求上是发生破产原因时或者破产程序进行中，具体的时间则不一，如我国台湾地区是：“破产宣告前一年内或破产程序进行过程中”；日本破产法规定是：“不问其破产前或后”；俄罗斯的破产法规定：“在破产时或者预见到破产时”。英国破产法规定财产隐瞒、帐簿和文据的隐瞒和伪造、虚假陈述、欺诈性地处理信用取得的财产的犯罪行为可发生在破产申请之前的12个月内：未保存适当的业务帐目 及以赌博、轻率和危险性投机严重造成破产或增加资不抵债的程度的破产犯罪行为可追溯至破产申请之前的二年内。我认为，只要是发生在破产原因发生时至程序终结的这一段时间为恰当。
第四，主观方面， 世界范围内，对破产犯罪的主观方面有两种不同的规定：一种认为故意与过失均可构成破产犯罪。如德国、日本等许多国家不但规定了故意进行的破产犯罪，也规定了过失构成的破产犯罪；如日本《破产法》第375条规定了构成过失破产罪的几种情况。另一种观点认为只有故意才可构成破产犯罪，如《美国法典》第18条第152节就规定过失不构成破产犯罪。
我国法学界对过失能否构成破产罪也有不同的观点，有的认为过失不构成破产犯罪，有的认为债务人在重大过失状态下方能构成犯罪，我认为可以这样三分法，一是故意可以构成犯罪，这无异议，二是重大过失加上致对方损失；三是过失加上致对方重大过失。言外之意，过失致对方轻微损失则不认为是犯罪。现实中，确实存在着破产财产管理人，清算人由于重大过失而给债权人造成损失，破坏破产程序正常进行的现象。
在自然人破产犯罪的罪名上，可以参照国外破产犯罪的法律规定，破产犯罪的种类有： 欺诈破产罪 ，过失破产罪 ，怠慢破产罪、破产贿赂罪、破产渎职罪、违反破产义务罪（包括违反监管居住罪、违反说明义务罪、 违反提交义务罪），第三人欺诈破产罪，迟延申请破产罪等。
注释：
①[日]加藤正治：《英国破产法的特征》，载《破产法研究》第6卷，有斐阁1927年版，第191页。
②谢振民：《中国民国立法史》，正中书局1948年版，第1023页。
③解玉娟：《试论我国破产免责制度的构建》，《河北法学》， 2009年02期。
④沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第307页。
⑤刘刚明：《论破产失权制度的价值理念》，《甘肃行政学学报》，2005年第1期。
⑥沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第308页。
⑦《建立我国消费者破产制度的法律初探》，法律快车网，http：//www.lawtime.cn/info/jingjizhongcai/lunwen/2011071121505.html，2012年8月22日访问。
⑧赵 艳：《破产犯罪立法问题研究》，《上海交通大学》硕士论文， 2009。
⑨罗培新：《破产犯罪初探》，《河北法学》，1998年第6期 。
⑩张 红：《关于我国消费者破产制度的立法构想》贵州民族学院学报（哲学社会科学版 ）， 2004年第4 期 。