摘要：随着我国加入WTO，知识产权的保护与对其的反垄断法规制越来越受到重视。我国已颁布并施行《反垄断法》，其中第55条规定了对知识产权行使行为规制的基本原则。 关键词：知识产权；反垄断法；市场支配地位
一、问题的提出
（一）微软垄断案：美国反垄断实践之转折
轰动一时的微软垄断案以美国司法部和19个州为原告，诉被告微软公司。本案的争点在于，1995年11月，微软公司开发出"探索者"浏览器（Internet Explorer），继而，在与全球经销商签署的授权文件中，将其作为个人计算机制造商申请视窗95使用许可证的条件，配合在操作系统软件中推出。
1997年10月20日，联邦司法部认定微软从事"捆绑销售"，对其提起民事诉讼。对此，微软辩称，"探索者"浏览器与视窗操作系统是技术上不能分离的集成产品，是视窗操作系统的一种升级，而非"捆绑销售"。最终法庭于12月17日，以"证据不足"之由驳回了对微软处以罚款的请求。
1998年5月18日，联邦司法部协同20个州转而以违反联邦"反托拉斯法"之罪名联合向哥伦比亚特区联邦地区法院提起诉讼。杰克逊法官认为，微软在个人电脑操作系统方面有利用其影响力惩罚竞争对手、阻碍科技创新的垄断行为，从而严重侵犯消费者权利。①2000年6月7日，杰克逊法官正式对此案被告微软公司做惩罚性裁决：命令微软公司一分为二。
2000年8月，库雷科特琳接替杰克逊，对微软垄断案全权负责。在库雷科特琳的力促下，微软与美国司法部达成妥协条件：微软公司同意个人电脑制造商可以自由选择始创界面，公开视窗软件不分源代码，使微软的竞争者也能够在操作系统上编写应用程序。
针对这样一个具有里程碑意义的案件，美国司法部打出了"推动创新"的旗号。在杰克逊做出分割微软公司的判决前夕，当时的司法部长雷诺表示，对微软采取反垄断行动是为了创造竞争环境，以增加消费者的选择。这种观点得到不少反垄断问题的专家的赞同。美国布鲁金斯学会反垄断问题专家罗伯特·利坦认为，在美国绝大部分行业中，创新是最重要的推动力，因此，微软一案必须具有开创先例的价值。②正如国内报刊所评论的那样，微软财富固然值得珍惜，但与其他大企业的不同在于，微软以自己的实力损害了一种机制，一种能让更多的微软诞生的机制，那就是市场经济公平自由竞争的机制。
（二）涉外纠纷的增多使中国重新审视现行知识产权制度
随着我国加入WTO，市场急剧开放，市场竞争规则日益与国际接轨，越来越多的国外大型企业，凭借丰富的知识产权经验和强大的知识产权优势向国内企业发出颇具威慑的挑战。知识产权问题正使不少国内企业面临尴尬。自2002年4月30日，欧盟通过针对我国温州打火机的"CR法案"（Child resitance Law），即"儿童防护法规"，要求温州出口欧洲的打火机必须安装"儿童安全锁"而引发的号称中国加入世贸组织以后，在国际贸易方面遭遇来自WTO成员方的技术壁垒第一案的"温州打火机案"后，又接连发生了国际"6C联盟"向我国DVD生产厂家索要高额专利费的"DVD专利费案"、美国思科系统公司和思科技术公司诉华为公司的"思科诉华为专利侵权案"和日本日立环球储存科技公司诉南方汇通微硬盘有限公司的"日立诉南方汇通专利侵权案"等多起涉及知识产权的诉讼而引起人们对知识产权如何进行保护和限制的关注和思考以来，2005年1月20日英特尔（Intel）公司以深圳东进公司研发的DN系列语音卡中"对双方产品存在兼容性"侵犯了其产品SR5.1.1软件中的"Intel头文件"这一知识产权为由，向深圳中级人民法院递交诉状，要求深圳东进公司赔偿796万美元这一号称"2005年中外知识产权第一案"的案件再次吸引了人们的眼球和牵动着人们的脑筋。
二、知识产权与反垄断法关系透视
首先，知识产权是一种私权，与一般的财产权相一致，其最重要的特点是专有性，即未经权利人同意，任何人都不得使用权利人的专利、商标、版权或者有着保密措施的技术秘密。正是因为知识产权的专有性或者排他性，知识产权权利人才可能通过其创造性智力成果在一个有限时间和一定地域内就某种产品的生产或者销售取得市场优势地位，甚至垄断地位。然而，授予专有权不是国家保护知识产权的最终目的，而是保护知识产权的手段，即国家通过给予知识产权所有人在使用其智力成果方面享有的排他性权利，以鼓励社会的发明与创造工作。如专利权可以激发人们的创造和发明活动，著作权可以激发人们生产知识产品，商标权则有助于改善产品质量，从而激发同类产品的生产商开展价格竞争，等等。③所以，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断。
而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，因此二者必然存在复杂的关系--既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。
（一）统一性
就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先二者统一与促进市场竞争，从而推动创新。竞争是市场运作的原动力，有效的竞争能够促进经济的繁荣发展；对知识产权保护的内涵是对知识产权所有人可预期的合理垄断利润的保护。市场的主体具有趋利性，利润刺激了市场上的其他竞争方创新求胜的欲望，可得到的保护增加了竞争者对私有财产的安全感，于是市场主体就会积极进行智力创造活动，竞争也随之产生和加剧，生产力由于知识的介入得以进步，社会的经济生活因此而繁荣。而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。正如1990年的Atari游戏Corp诉美国任天堂公司一案中法官所指出的："专利权与反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在与鼓励创新、勤勉和竞争。"尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是他们"在促进竞争这一点上，有竞合、趋同的一面，可谓殊途同归。"④
其次，二者统一于保护消费者利益。由知识产权转化的现实产品，总是为消费者提供更多、更新的选择，他们的生活水平也因此提高；知识产权无论是通过鼓励创新，促进经济发展从而在总体上增加消费者福利，还是通过对市场上的假冒产品等侵犯知识产权的制止或制裁使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。 （二）潜在的矛盾和冲突
笼统和抽象地说，"知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物。相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。"具体说来，知识产权与反垄断法之间主要存在以下几点潜在冲突：首先，知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争，因此允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身并不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。
三、美国与欧盟反垄断法视野下的知识产权
美国和欧盟作为世界上经济科技最发达的地区，他们的做法与经验，对于正在通过反垄断立法规制知识产权领域的反竞争行为的中国立法、司法者而言，具有重要的借鉴意义。
（一）美国
美国是世界上最早制定《反托拉斯法》的国家，该法并没有明确将知识产权的行使纳入其调整的范围，然而，美国社会却一直在探索通过反托拉斯法规制知识产权滥用行为的途径，并颁布了一系列的法规。如1988年美国国会通过的《专利权滥用修正法》、20世纪70年代初期由美国联邦司法部制定的作为审查知识产权许可行为标准的"九不"原则，并被吸收进1977年的《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》之中。1995年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，该指南首先对本身违法原则采取十分谨慎的态度，而更多地倾向于以合理原则审查一个具体的知识产权许可行为。"对于涉及知识产权的许可合同中的大多数限制条款采用合理原则进行分析、评估，是《指南》的一般做法。"其次，《指南》将在知识产权许可行为可能引起垄断的相关市场界定为产品市场、技术市场和研发市场。最后，《指南》从两个方面分析许可行为的排他性：一是主体的排他性，二是合同标的的排他性。⑤2007年4月，美国再次公布了《反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争》的报告。该报告集中地反应了美国执法机构在知识产权领域实施反托拉斯法的最新政策主张。
（二）欧盟
欧盟出于促进共同体一体化的需要，在知识产权领域内通过竞争法规制知识产权的工作是不遗余力的。对于知识产权的保护与限制，欧盟有关机关一直奉行三大原则：分离原则、权利穷尽原则和同源原则。欧共体委员会2004年4月发布的《技术转让协议成批豁免规章》规定了豁免、市场份额的门槛、废止、过渡期、有效期等11个条款。欧共体委员会于同日还颁布了具体解释《772/2004号规章》适用的《关于技术转让协议的指南》。《772/2004号规章》在改革和采纳经济分析模式的同时，在指导原则和内容方面也依然保留了许多欧共体竞争法自身的特色，例如依然强调为促进欧共体建立统一市场的权利耗尽原则。《772/2004号规章》在指导思想上改变了1996年颁布的《240/96号规章》根据协议条款形式的分析模式，采用根据效果分析的、更为灵活的经济分析模式。此举将从欧共体竞争法的规制中解放大量的技术转让协议，推动技术研发和传播，同时也将欧共体竞争法对技术转让协议规制的重点放在少数能够对相关市场竞争产生实质性影响的技术转让协议上，进行有效地规制。
四、我国现行《反垄断法》对知识产权行使行为的规制
十年磨一剑的我国《反垄断法》出台，并已于2008年8月1日施行，这无疑是我国立法史上的重要事件。《反垄断法》在附则第55条确立了对知识产权行使行为规制的基本原则，具有非常重要的意义。
在理解和适用《反垄断法》第55条时，首先就涉及到如何认识"滥用知识产权"与"排除、限制竞争"之间的关系。这实际上也就是如何认识滥用知识产权与违反反垄断法之间的关系。如前所述，滥用知识产权是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题，但它又不限于、甚至也不首先是反垄断法方面的问题。基于对滥用知识产权与违反反垄断法之间关系的这种认识，我国在认定涉及行使知识产权的行为是否构成违反反垄断法是可以分开独立进行的，他们各自都不必然以另一个能否构成为前提，只不过行使知识产权的行为若违反了反垄断法也就同时构成了滥用知识产权。
总体来看，有关国家和地区在将反垄断法适用于知识产权行使行为时，显然是将其纳入反垄断法通常的框架下进行的，既不因为知识产权固有的垄断性而对知识产权行使加以特别的约束，也不因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为网开一面。这也应是我国在理解和适用《反垄断法》第55条时所应持有的基本立场。
注释：
①王先林，从微软垄断案看市场支配地位及其滥用的法律问题-兼论我国反垄断立法中的相关问题，http：//www.cel.cn，2009年2月19日。
②百度百科，微软反垄断案，http：//baike.baidu.com，2009年2月19日。
③王晓晔，知识产权滥用行为的反垄断法规制，http：//www.cel.cn，2009年2月12日。
④向朝霞，加入WTO与中国反垄断立法，《西南民族学院学报》，2002年第1期。
⑤张炳生，论知识产权滥用的反垄断法规制，http：//www.cel.cn，2009年2月12日。