[摘 要] 首先从反垄断法的违反态样做一介绍和探讨，其次就反垄断法的宽恕政策的立法精神和美国反垄断法宽恕政策的施行状况做一介绍，进而就我国反垄断法的宽恕政策做一对比，最后就我国反垄断法的宽恕政策施行提出看法和建议。
[关键词] 垄断行为；宽恕政策；囚徒理论；热通缉；意图犯
[中图分类号] D912.29 [HT5H][文献标识码] A [文章编号] 1008-4738（2012）05-0045-03
[作者简介]张凯程（1975-），男，中国人民大学法学院博士研究生。研究方向：金融法、经济法、竞争法。
反垄断法系经济法的一部，其立法的目的在于保护市场经济的健全发展，避免不正当竞争行为，保护经营者和消费者的权益。而最常见违反反垄断法的样态为企业利用其自身的市场优势力量，破坏市场的正常交易秩序，使其成为市场上的唯一供给者，进而使得消费者因市场交易秩序的破坏而造成损失。例如最近美国司法部针对液晶显示屏的面板产业（panel）进行调查是否有企业利用其自身市场的优势力量，相互联合去垄断液晶显示屏的面板价格，使消费者因为企业间的垄断行为，高价购买到原本可以较低价格所购买到的液晶显示屏产品。
就此案而言，美国司法部调查自1999年到2006年间，液晶显示屏的生产厂商，是否有利用其市场地位的优势，联合垄断液晶显示屏的价格，韩国与台湾地区等主要的几家生产厂商LG、SHARP、友达、奇美、华映和彩晶等都被法院判罚高额罚金，甚至主要的业务负责人也相继被判处监禁，一时间震惊产业界 [1]，使大家明了到反垄断法实际上与商业经营息息相关，不再是过去认为反垄断法的立法仅为例示的状况。事实上随着商业的发展，反垄断法的执行，已经成为政府规范市场经济交易秩序的首要工具，而在反垄断法的执行当中，宽恕政策的运用，则成为了反垄断法执行的利器。本文的探讨重点即在于我国反垄断法下宽恕政策的运用。
一、反垄断法的违反样态
要了解反垄断法所规制的行为为何，就必须去了解反垄断法的违法样态，也只有在知道反垄断法的违法样态以后，才知道如何去妥善立法，防止垄断的情势发生。
依据我国反垄断法第三条的规定，垄断情形有以下三种样态：
（1） 经营者达成垄断协议。即经营者彼此之间达成协议，垄断价格、数量等，使消费者造成损失，而此损失不以经营者获利为要件。例如常见的经营者抗辩，经营者认为其虽垄断价格，但事实上是因为不敷成本；经营者虽然联合起来垄断价格，但到最后价格还是下滑，经营者还是亏损。但就这种行为样态而言，消费者原本应该买到更便宜的商品，但因为经营者的垄断行为，消费者没有买到更便宜的产品，就是损害了市场经济的交易秩序，虽然表面上经营者的垄断行为没有获利而只是减少损失，但已经使消费者造成损失。
（2） 经营者滥用市场经营地位。经营者本身具有优势的市场地位，利用自身市场的优势，进行不合常理交易的方式，使得消费者无法买到原本可以用较低价格买到的商品或者致使新进入的经营者面临到不公平的竞争。
（3） 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。经营者通过收购的方式，逐步达成垄断性的地位，进而支配市场。如果消费者不向其消费，将无法满足自身的需求。
另外我国亦有不正当竞争法，不正当竞争法主要是针对以不正当的方法去破坏市场的交易顺序，其表面样态看来与反垄断法虽有重叠，但仍有其不同之处，主要的不同之处在于反垄断法是规制避免出现消除竞争的状况，而不正当竞争法则是维护有竞争的秩序 [2]。
二、美国反垄断法的宽恕政策
垄断行为大都为企业有组织地进行，而这些企业本身都是在市场上具有优势支配力量的大企业。这些大企业本身拥有强大的资源，甚至包括法律资源，知道如何秘密地进行垄断行为，如何不留下任何证据来进行垄断行为，去破坏市场的自由竞争机制。如果要打击此不法行为，执法机关必须想出对策，才能有效地破获此类有组织性的犯罪，而宽恕政策便是在此背景下产生。
宽恕政策（leniency program）是指只要犯罪之后自发性地认罪，并配合执法机关的调查，执法机关会针对配合的情节予以减免。但宽恕政策如果只是自发性的认罪幷配合调查就给予减免，这样对于早期发现犯罪帮助仍然有限，此时势必要针对宽恕政策给予一定的修正，而这修正可以参考美国反托拉斯法的宽恕政策[3]所引用的囚徒理论，虽然美国的法律未必可以适合国内的法律，各国的国情等都不相同，但仍有许多地方可供借鉴。
就囚徒理论而言，其指2名犯人被抓获至警察局，警察所掌握的证据不足以将二人定罪，警方将2名犯人分开关了起来，幷告诉这2名犯人，如果2人都沉默，警方会因为证据不足而释放2人；如果有一方招供，则招供的一方将无罪释放，另一方将会被判重刑10年；如果2人同时招供，2人都会被判5年的徒刑，此时这2名犯人就会受到考验，基于人性的不信任，2人一般都不会选择彼此沉默，而会选择其他的方案[4]。此种情况又称窝里反，而宽恕政策一般又称窝里反条款。
美国反垄断法将囚徒理论引进宽恕政策下，规定若有垄断的情势发生，最先招供幷配合调查的可以获得完全的刑罚减免，其他依招供配合调查的顺序予以不同程度的优惠。在此情况下，当垄断团体的成员发现其垄断行为被执法机关发现时，为了自身的利益，往往会争取先认罪，以换取额度较低的处罚，且基于法律赋予执法机关一定的裁量权，加上美国是采取认罪协商制度，因此，当执法机关在调查案件时，犯人为了争取优惠，还供出其他案件，使得执法机关意外地破获其他案件。例如美国政府调查2006年以前面板（panel）的价格垄断案，根据韩国三星（SAMUNG）当污点证人所提供的证据，将涉案的公司与相关人等以认罪协商的方式予以入罪，虽然还有相关涉案厂商否认参与面板价格垄断，但依囚徒理论来看，韩国三星（SAMUNG）及各家认罪厂商所提供的证据，相关涉案厂商恐难摆脱追诉，此为囚徒理论运用的成效。 囚徒理论的引进，使得宽恕制度可以充分发挥其效用。仅只是采取宽恕政策，犯人未必会主动配合执法机关的调查，提早认罪的诱因也不大，往往都是等到案情已经快明了，执法机关掌握一定的证据之后，才会想去认罪，就这样而言，宽恕政策的实施幷没效果，囚犯理论的引进是必然。
掌握囚犯理论的原理之后，可能会有熟悉法律的罪犯，在策划垄断行为并予以实施完成后，立即向执法机关认罪，争取最优惠的宽恕，甚至免罚。如此一来宽恕政策成为知法犯法者的掩护工具，为了避免这样的缺失，美国的反垄断法（反托拉斯法）规定，如果为首谋者将不可以享受宽恕政策的优惠，用此来防范知法犯法的情况[5]。
美国的反垄断法对于参与犯罪的企业相关人员，亦科以刑责，藉以避免只罚法人不罚个人，无法有效遏止垄断法犯罪组织中的成员进行犯罪行为。因为在现实的状况下，如果没有刑责，个人认为行政机关处罚是罚公司，与个人幷不相关，基于人性自利的心理，个人违反垄断法的机会将大为增加。
美国的反垄断法（反托拉斯法）将囚徒理论引进宽恕政策，处罚的对象不限于法人，也包括个人；不限于其本国人，外国人亦适用。如果外国人违反美国反垄断法，不愿意去接受此判决，美国司法当局的作法是发布热通缉。所谓的热通缉（red notice）[6]，即是美国发布通缉令给有签署引渡条款的各国政府，一旦被通缉者出现在有签署引渡条款的某国，该国政府即予以逮捕，等待美国来引渡。三个月后美国政府没来引渡，该国政府即予以遣返至另外的该他国，该他国为有和美国签署引渡条款的国家，其依规定予以继续扣留三个月，一直反复下去。一般而言，受通缉者会要求律师与美国政府联系，请求美国政府予以引渡。以面板产业遭受美国反垄断调查为例，许多受罚者个人皆自愿去美国服刑，亦系基于美国热通缉效力的影响，故此亦为美国反垄断法可予以有效执行的原因之一。
三、我国反垄断法的宽恕政策
我国反垄断法的宽恕政策主要体现在第四十六条第二款，其内容为经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况幷提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。首先就经营者而言，其系犯罪主体，其犯罪主体可为法人亦可为自然人，因为垄断行为的实施，可能为法人及企业、事业单位等，也可能为个人，就其犯罪行为主要为反垄断法中的违法行为，至于其犯罪的客体，即所侵害的利益为社会法益。而就整部反垄断法来看，并无相关剥夺自由刑的规定，如果仅有罚金，而当法人违反相关规定时，只能对其科以罚金，而无相关的法律依据来处罚相关的个人，其吓阻力将十分有限，毕竟法人只是一拟制存在的个体，其本身并无意思表示的能力，必须藉由其内部的代表人代表其向外为意思表示，且法人作成意思表示系经由内部的自然人决议而成，如果只处罚法人，无疑使得参与犯罪行为的自然人可以藉由法人的身份，来掩饰其犯罪行为，将无法有效达到打击垄断行为的目的。
因此，笔者认为应借鉴美国反垄断法（反托拉斯法）的规定，将处罚扩及参与法人作成决策的个人，且对其处罚应不只限于罚金罚，也包括自由刑处罚，才可有效打击此类犯罪行为。但对于自由刑的处罚，其为剥夺人身自由的处罚，涉及人民基本权的侵害，必须审慎为之。另外就目前而言，美国的反垄断法（反托拉斯法）的规定似乎采意图犯，只要是参与垄断会议或是口头上对于市场、价格及产能等有讨论，即视为有违反的意图和违反的行为，即可给予处罚。意图犯的规定有助于执法机关对于犯罪行为的证明，但相对地扩大了犯罪成立的范围，就算该犯罪行为没有造成垄断的结果，甚至只是商务性的资讯分享都可能成立美国法上的垄断行为。采意图犯的立法，可有效吓阻垄断行为的发生，而就反垄断行为而言，其亦系保障人民的基本权益，因此采意图犯抑或采结果犯，二者取舍决定于立法机关的价值衡量。
我国刑法勉强与反垄断行为有关的规范，仅在于第二百二十三条“串通投标罪”：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。此法条的规定仅限于公开招标事宜，尚无法涵盖垄断行为的各种类型。例如就联合拉抬价格而言，此行为构成要件并不该当于串通投标罪的构成要件，且就串通投标罪的构成要件而言，其有情节严重的规定，似乎采构成一定结果为要件，但许多联合拉抬价格的行为，有时候并非单纯地使价格上涨，事实上使价格不要快速下滑，或减缓下滑的行为本身就应该当垄断行为，因为其亦损害了市场的公平竞争秩序和消费者的权益。依串通投标罪来看，此种样态该当情节严重，然而就举证而言则非常困难，甚至难以举证。因此采情节严重为成立要件，似乎采结果犯的立法模式，而结果犯的立法模式，将产生如上述举证难的隐忧。
[参考文献]
[1] REMARKS PREPARED FOR DELIVERY BY ASSISTANT ATTORNEY GENERAL THOMAS O. BARNETT AT A PRESS CONFERENCE REGARDING LG， SHARP AND CHUNGHWA"S AGREEMENTS TO PLEAD GUILTY IN LCD PRICE-FIXING CONSPIRACIES [EB/OL].http：//www.justice.gov/atr/public/press_releases/2008/239396.htm.
[2] 许光耀.欧共体竞争法通论[M].武汉：武汉大学出版社，2006：33.
[3] Corporate Leniency Policy， Antitrust Division[EB/OL].http：//www.justice.gov/atr/public/guidelines/0091.htm.
[4] John B Taylor.经济学[M].李绍荣，李淑玲，译.北京： 中国市场出版社，2007： 270.
[5] THE CORPORATE LENIENCY POLICY：ANSWERS TO RECURRING QUESTIONS[EB/OL]. http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/1626.htm.
[6] INTERPOL International Notice Program， ANSWERS TO RECURRING QUESTIONS[EB/OL]. http：//www.justice.gov/usncb/programs/international_notice.php.