翟 翌 范 奇
“非升即走”是获得终身教职(tenure-track)资格之前作为高校筛选甄别学术能力的一项重要的“试用期”规则，新入职教师被要求在一定期限内(一般为两个聘期，时限为6-10年)必须晋升相应职称，否则将被淘汰。从2014年国家教育体制改革领导小组正式批准高校“非升即走”聘用制综合改革方案起，截至2021年上半年，我国(大陆地区)实行“非升即走”制度的“双一流”高校已近大半，除“传统”双一流高校外，部分沿海地区高校或基础条件较好的院系也在推行此类制度，这类淘汰(解聘或不续聘)规则已然付诸实践。然而从实践来看，由于国内高校尚处于“摸着石头过河”阶段，其标准的设定通常较为严格，导致能在规定的期限内完成考核任务的教师较少。例如，2018年武汉大学的首个考聘期只有4位教师通过考核，而中山大学近5年来引入8000名博士后，淘汰率则接近97%。巨大的失业风险对青年教师的劳动权以及学术自由权等职业权利保障极为不利，2021年6月的“复旦大学青年教师持刀杀人”事件实际已暴露出问题的严重性。高校设定的考核要件能否作为解聘的实质要件呢？这在理论上是存在争议的。若以合同约定作为解聘的实质要件，则要依据《劳动合同法》的劳资双方平等协商且权利处分自由规则；
若以法定要件作为解聘依据，则需循序现行《教师法》第37条、《事业单位人事管理条例》第25条等相关公法规制条款。目前聘用教师权利救济模式如何选择，成为高校聘用制度改革需直面的问题。
依据2003年的最高人民法院审理事业单位人事争议司法解释的规定以及《事业单位人事管理条例》第60条的规定，包括《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，高校教师解聘、不续聘等合同纠纷被纳入民事诉讼救济范畴，并且可以说，民事诉讼是我国高校教师解聘纠纷法定、主流的司法救济方式。但民事诉讼救济存在以下问题。
(一)民事诉讼救济渠道的问题
民事诉讼贯彻“当事人中心主义”原则，法院的判决以当事人发生争执的民事权利义务关系发生或消灭的法律事实为界，对当事人之间的自认事实不予介入或作出相反的认定，通常也不会进行职权调查取证。这类私权审理规则易导致法院对高校教师解聘纠纷审查出现以下不足或问题。
首先，解聘审查的广度有限。广度一般指法院审查的受案范围大小。目前高校教师解聘纠纷除直接涉及解聘、离职事项外民事审判庭原则上不予审查。例如，在“王某某与沈阳大学人事争议纠纷案”以及“江某某与北京大学人事争议纠纷案”中，两位原告还分别提起“确认双方当事人之间的人事关系”的确认之诉和“撤销开除等违法除名处分”“恢复当事人人事关系”的撤销之诉，但均被法院以不属于合同解聘争议范畴予以排除或不受理。其次，解聘审查的深度不足。深度一般指法院审查的介入程度。民事诉讼遵循意思自治原则，聘任合同除非违反《民法典》第153-155条中的强行法规定、民法基本原则以及无效行为规则等，法院基本认可当事人的处分权限。例如，从形式上看，“非升即走”制度将聘期内未完成考核任务作为一类解约条件，一方面得到了当事人的同意(签约)；
另一方面获得了《教师法》第8条第2款教师的“履行聘约义务”、第37条第1款“未完成任务的解聘规定”，以及《高等教育法》第51条等规定的认可。故而高校教师一般会败诉。但是，从实质正义角度看，一者“非升即走”晋升条款实际上是一类格式合同，“极有可能使居于优势地位的一方限制对方的权利，免除或减轻自己的义务，造成不平等”；
二者高校享有制定校规的职权，校规具有“准其他规范性文件”的地位，依凭校规的普遍性、强制性等特征高校具有单方面动态调整、规定教师在校职责与义务的权能，高校的动态调整会对合同的履行造成较大的不确定性，教师也无法预估后续聘期内聘用合同条款会因校规的修订而作出怎样的变更，其有违法不溯及既往原则、损害合同的平等性。但这些涉及高校校规的合法性审查的问题民事审判庭一般不予介入。最后，私法救济难以回应高校法治建设的实质要求。2020年7月，教育部的《关于进一步加强高等学校法治工作的意见》第5条明确指出，对校内成员处分决定要“遵循比例原则，严格履行程序”，“进行合法性审查”。解聘(不升即走)是对高校教师权益的重大处分行为，需要遵循比例原则、履行正当程序，并进行必要的合法性审查。然而是否履行正当程序以及进行合法性审查，传统的民事诉讼处理机制都难以触及。而校内、行政、司法救济的有机衔接实际上也预留出多元的司法救济接口。
(二)行政诉讼救济途径的困境
行政诉讼独立于民事诉讼的关键在于诉讼模式与标的的相对客观性与公益性，即诉讼发动的直接原因是行政行为的违法性，基于对违法行政行为的审查进而能对相对人的权利救济展开全面保障。在普通法系国家，司法审查不仅能保障公民权益，还兼具法律协调功能，以保证一国法律适用的有机统一、相互配合。因此，行政诉讼的优势在于不受当事人诉讼请求局限，对聘用纠纷事实问题与法律问题进行全面审查，依据比例原则、正当程序等审查工具可矫正聘用格式合同的不平等，也可对解聘依据校规的合法性作附带审查，回应高校法治建设的实质要求。但行政诉讼救济途径也存在一定困境。
第一，聘用争议的行政诉讼依据不足。目前司法实践的主流做法是，将高校聘用关系按劳动法关系处理，“非升即走”等聘用制合同的推广使得高校教师“公职人员”元素进一步褪去，因此理论界也倾向于认可聘用合同的劳动合同性质。实践中，虽有少量聘用纠纷通过绕道行政申诉及高校信息公开等关联行政行为而进入行政诉讼，但并未改变公法救济依据不足的整体面貌。第二，传统行政诉讼模式对聘用权利救济的实现程度有限。传统行政诉讼对私权处理具有间接性，甚至在严格的“客观诉讼模式”中私权只是一类附带性保护权利。例如，针对解聘行为违法的判决不能自动恢复高校与教师之间原始聘用关系，撤销不予授予教师职称的决定也不代表教师可以获得相应的职称，教师聘用权利的实现最终依赖于当事人之间后续权利主张与相关行为展开，在此意义上民事诉讼的胜诉才是“实质性的胜利”。第三，公法救济与高校人事改革内在逻辑的张力。作为推进中国法治建设十大典型行政案例，“田永案”对明确高校授权型行政诉讼被告地位意义重大，但也引发了“大学自主”与司法介入边界模糊以及高校去行政化、独立法人改革与行政行为扩张悖论的深层次问题。目前传统高校人事行政范式式微，作为一种权利性质的高校人事自主权在不断扩大，若要满足教师公法救济则需符合“田永案”确立的“行政授权被告”规则，也会遇到高校人事市场化(私法)与人事“再行政行为化”的张力问题，一种表现是学界对教师公法(公职)身份与私法(劳动者)身份之争，普遍认为与狭义劳动者相比，高校教师存在一定的公共性与特殊性，但这种属性如何界定与实现是纳入公法救济后必须解决的难题。
大陆法系与英美法系因遵循着不同的法治理念而衍生出相异的司法审查模式，以典型国家或地区为代表，将两种法系内的教师权利救济模式进行抽象归纳，总结两种模式的主要特征与优劣，可为目前国内高校教师解聘救济提供智力借鉴。在大陆法系国家与地区，高校是具有间接行政地位、履行教育服务职能的独立法人类行政主体，教师被编入公务员系统，聘用合同属于行政合同的一种。而我国台湾地区对高校教师聘用合同的法律定位与救济体系建构基本沿用传统大陆法系理论，可作为其经验观察的一个学理窗口。在普通法系国家，以美国州立大学为主的公立高校原则上适用政府行为理论的规制，高校教师聘用关系既受普通法也受宪法调整。而美国作为大学“非升即走”制度实施的代表国家，观察与理解其制度救济模式机理及变迁十分必要。
(一)我国台湾地区教师解聘的“法条中心+行政诉讼”模式
我国台湾地区的教师解聘制度主要围绕“教师法”第14条的“解聘、停聘、不续聘”条款，建构起包括教师解聘要件、决议机构、主管机关和其他程序事项的整套体系，解聘教师需要经过“决议+核准”双重程序，决议由“教评会”以合意方式作出，核准由教育主管行政机构单独进行，解聘与核准行为虽在具体定性上存在分歧但不影响行为的可诉性，以行政契约为纽带“行政法院”对第14条第(1)项第13、14款进行了形塑，如第13款是教师行为违反了“相关法令”的情形，第14款主要包括“教学能力不足”或者“有重大违约情形”。高校“非升即走”解聘纠纷涉及这两款居多，由于两款均包含不确定性法律概念，我国台湾地区的“行政法院”进行了司法审查与规制。
首要问题是对“有重大违约情形”的具体认定。传统学界观点认为，教师只要违反了聘任合同约定的内容就会存在重大违约的可能，如在“非升即走”(我国台湾地区也称谓“限期升等”)纠纷中，教师一旦未完成职务晋升任务就会被视为“重大违约”。但是，最近法院的判決对此问题进行了重新考量与完善，将违约的情形进行了阶层式划分，对“情节重大”的情形进行了相当严格的限缩。同样在未完成晋升任务等案件中，需要考虑教师自身的不同情况或斟酌相应的背景事实，如“是否有天灾人祸，乃至教师个人身体、家庭、辅助经费等原因都成为升等迟滞的考量因素，同时必须衡量其他研究、教学成果及学术潜力等”。这种阶层式划分说明法院对何谓“重大违约”这类属于高校传统“判断余地”的领地进行了积极介入，事实上在两年前法院的另一个判决(第290号判決)中就提到综合考量原则是衡量相关案件的首要原则，因此在高校行政诉讼中，除大学自治的目的外还应实现教师职业自由权与学生受教育权、“宪法”教育目的之间的平衡，并助益于“良好教学”与“良好品质”教师的培养及教育公共目的的实现。
次要问题是评估教师的“教学能力”。“非升即走”聘用考核中，如被评为“教学不力”或“不能胜任”的则可以解聘。但“不力”与“不能胜任”都具有主观评价属性。有学者将此划分为主客观二元标准：“不力”属于主观过错，而“不能胜任”属于客观能力欠缺，这有利于指引法院裁判方式的统一。实践中，我国台湾地区“行政法院”通常会采取提高审查密度以达到审查结果趋向严格之结果的审查方式，包括三步走策略：首先考察聘用条款的整体合法性，如对教师权益的限制程度；
其次对不续聘与解聘决策过程与程序进行充分审查，如事实的认定过程是否清晰、程序适用是否正当；
最后加入“宪法”上的学术自由、劳动保障等原则性的法治价值理念作为利益衡量因素。必要的时候，引入合宪性审查机制对高校解聘依据进行合法性审查，如2012年法院出台的“大法官释字702号”中，即认为规定教师“行为不检”的法律条款用语过于伦理化，最后被要求废止。
同时法院还有必要对教师“违反相关法令”作统一理解。教师通常要求遵守相关法律/法规/规章及校内规范等约束条款，否则也可能被开除或解聘。但这里的“相关法令”包括哪些呢？传统层面，“行政法院”的态度都比较谨慎，通常不允许教师在违反学校规定被处罚或开除后再重新申请聘任。但是，现今这种做法受到法治国基本权利的检视，得以被排斥。一个重要的表现是明确压缩“相关法令”的范围，得出两种审查基准：一是“相关法令”必须是立法机关出台的法律规范，不包括“行政机关”和高校等出台的其他规范文件；
二是违反相关法令必须达到“情节重大”标准，排除轻微的违反行为。
总之，行政诉讼机制可让法官积极介入聘用合同条款适用以及案件事实认定，通过法院对案件事实的认定、案件情节考量因素把握、纠纷类型分析与法律要件的适用以及法治国基本理念的融入，提升了解聘纠纷救济的民主性与法治性，对于弱势一方的教师而言会更为有利。
(二)美国大学聘任解雇的“契约中心+宪法权利”模式
很大程度上我国高校改革实施的“预聘”与“准聘”制度即是对美国大学“非升即走”制度的借鉴与模仿。而美国的“非升即走”制度是整个“终身教职”制度的重要组成部分。这套制度的设定即是通过合理设置考核期和考核内容最终让教师拥有“终身教职”而免于“专断的解雇”。但不论是“非升即走”期间抑或是长聘期间，教师的聘用关系皆受到“合同权利”与“宪法权利”双重机制保障。
第一，合同权利的保障是大学教师解雇进行救济的基础。在市场程度极高的美国高等教育场域内大学董事会具有绝对的资方自治地位，政府层面几乎未出台直接监管的法规规章，因此教师经常处于“寒蝉效应”阴影之中。为此大学教授协会(AAUP)、大学协会(AAC)等自治团体协力推动，将大学教师与大学管理层之间聘用的合意内容进行实质性扩充，特别是提出了一些有利于保护教师学术自由的职业规则和标准，某些被熟知的学术惯例或约定也会成为聘用契约的适用依据。同时，还会将校内规范性文件及教师手册加入合同，作为教师权利义务关系变动、消灭的依据，如在“索拉尔案”(Solar v.Lafayette College)中，一名女教师将性别歧视作为未获得终身教职的理由提起诉讼，“上诉法院认可教师手册是聘用契约的一部分，认为其中针对性别歧视设置的平权条款(Affirmative Action)，足以构成事实上的契约权利，来对抗性别歧视行为”。
第二，对于抵御突破平权关系的政府或高校行政行为的侵害需要宪法权利进行救济。具体在对教师解雇的保护层面，主要有两类权利：正当程序和学术自由。(1)正当程序实际是对生命、财产及自由的一种公平性保护，解雇正当程序保障本质是保护教师的财产权。解雇的形式正当程序包括一系列流程，让教师有了解事实真相的途径和充足时间予以反驳，在听取相对人的辩护意见及理由后促使裁量权行使“兼听则明”，过程正义是这类保护的原始功能。但是，形式正当程序可能流于“形式”导致解雇结果有失公允，实质正当程序必须是制约权力、保护私权、符合实质正义的。(2)学术自由并非一项内涵确定、边界明确的法律规则，需要借助言论自由的外壳实质性地保护教师的课堂内外学术探讨、科学创作等教学和科研权利。学术自由内在的利益衡量与实质正义性特征也使得其很大程度上可以成为实质正当程序的触发机制，例如在课堂教学过程中聘用教师使用的某些有争议性的观点或言论会经过法院基于“背景、形式和内容”等形式要件及其对公众溢出价值的正当性权衡，当这些内容有利于更好的授课效果且不碍校园公共秩序及教学计划时，则是学术自由保护的对象。对于学术自由的保护初衷是对大学教师“本质意志”的认可和维护，提升精神共同体的价值。经历2006年“加塞蒂案”(Garcetti v.Ceballos)对“公共雇员”言论的限制，传统学术自由的“法院保护范式”似乎遭遇寒流。但是，一些州立法机构却提倡校园的自由辩论，如2019年南达科他州通过了针对大学发展的《知识多样性法案(IDA)》，提供了“一个智力和思想多元化的环境”。
总之，美国大学聘用教师的权利保障首先以双方合意的聘用契约为基础，诉诸宪法审查是解雇救济的高级形式，联邦宪法法院对学术自由的保护通常会实质性地吸收正当程序原则，必要时法院会将高校、行政机关、立法机关以及社会大众吸纳解聘纠纷中，通过一个更广阔的民主与理性商谈平台促使解雇决定的合法与合理性。
前述两类典型的救济模式存在一些共通的地方：一是都以宪法(包括行政法)等超越普通法或公法规则作为权利救济的主要或托底手段，这表明高校教师的权利义务关系不局限于民事或普通法关系内；
二是法院在权利救济和权力审查过程中能动性较强。其不同之处是：第一，普通法系的美国不区分公私法，民事与宪法诉讼的衔接并无法律体制机制障碍，在契约与法定救济模式中切换更为灵活，而我国台湾地区则是原则上适用行政诉讼模式；
第二，美国大学教师聘用关系并无统一法定规则，自治团体的学术声明、教师手册以及校内文件是两者关系的主要调整形式，而我国台湾地区的解聘规制主要依据第14条的法定要件，契约合意相对考量更少；
第三，美国这类宪法诉讼模式在权利救济时需要对高等教育治理中各类角色和要素保持权衡意识，它的宏观性更强，而我国台湾地区以行政诉讼为媒介提炼出针对专业判断余地的审查规则，它的技术性更强。
相比，我国大陆地区高校教师被解聘的司法救济困境主要是：一者在于民事救济能力不足，对特殊公法关系需要引入行政诉讼或宪法权利诉讼等公法救济，这也是两大法系的基本经验；
二者是在我国现行法体系中如何匹配公法救济的切口，以及提炼恰当的公法救济模式、方式与规则，避免与高校聘用制改革的逻辑形成冲突。
(一)公法救济的基础：国家性质决定高校聘用制存在特殊公法关系
现代社会中国家除了承担基本的社会秩序维护、吃穿住行等社会公共服务保障职能之外，亦承担着发展人民精神文化水平的高层次公共职能，高等教育是其重要的途径与手段。发展高等教育事业是政府的基本文化职能，亦是我国社会主义文化事业建设的内在要求。我国《宪法》第46条的受教育权自然包括高等教育学生，高等教育不仅仅是为了个人理想的实现，更是以主权者身份对未来国家“主人”的“选任”，承载着公民参与民主管理、实现人民主权原则之政治功能，高等教育的公共性与职能义务性并不能因市场介入而完全消解。同时，《宪法》第47条前半段的“科研自由权”赋予高校教师“主观公权利”地位，实质内涵国家行政管理职责与行政给付义务。因此我国《宪法》第46条以及第47条就以“基本任务”和“基本权利”形式确立了高等教育的国家性与公共性，高校教师在育人、科研、公共服务及文化传承等基本职能方面均存在特殊公法职责和义务。
首先，教育育人首要任务是实现教师思想政治教育职能，是发展我国社会主义精神文明及培养社会主义国家接班人的内在需要。例如，在教育部2020年下发的《构建高校思想政治工作体系的意见》中指出要“坚持社会主义办学方向”，高校教师正是落实高校思想政治教育职能与任务的关键主体。其次，科研强调对国家安全及社会发展的基础性地位，决定高校教师职业的公务性。例如，在2020年的中共中央、国务院印发《深化新时代教育评价改革总体方案》中，明确指出要重新建构新的科研评价体系，实现关系民生、国家长治久安的基础领域的关键技术突破。再次，公共服务具有给付行政性质，除特殊的国家政治任务(如脱贫攻坚)之外教师还应主动担当一般社会责任这类“外部使命”。复次，教师的文化职能的直接依据是《宪法》第47条的后半段，国家鼓励并支持高校创造有益于人民的文化作品，由此高校教师不仅应积极进行有益的科学研究，而且要营造校园氛围与引导大学生传承和弘扬中华民族优秀传统文化。最后，一言以蔽之，在这些关系中高校教师因特定职务身份而承担不特定的公法概括义务，一方面教师权利受到较大的限制，权利难以得到完满保障，另一方面若单纯依据合同约定规则，教师可以拒绝合同之外的概括任务，可能导致国家职能落空后果。因此特殊公法关系呼唤公法规则的调整与救济。
(二)设计理路：“特殊”+“一般”的公私混合模式
矛盾哲学原理指出，事物的特殊性往往体现为矛盾的主要方面，要擅于抓主要矛盾，从事物的特殊性上找到解决问题的突破口。相对于适用任何人的“万民法”而言，公法(主要指行政法)是一套适用配置权力和限定权力的特殊结构机理法，又称为“私法的特别法”，需要从整体视野出发来探寻部门或者分论意义上的行政特有或特殊机理。构建教师聘用争议的救济体系时可遵循矛盾原理，剔出其中超越聘用合同自治的特殊公法关系内容，剩余部分则适用一般民事(劳动法)规则。如比照学生与高校之间纠纷处理思路，可将涉及教师权益的重大处分行为以及特定的法律法规规章授权行为纳入行政诉讼的受案范围，其他一般处分行为和不涉及授权内容的合同约定事项由一般民事规则调整。将严重影响或侵害教师基本权利的行为交由特殊的公法机制处理是法律保留原则的逻辑延伸，对于触及国家权力结构重组或调整的法律纠纷往往保留给法律、宪法等“高级法”进行创设。而对一小部分特殊关系按照公法机制进行处理也不会过度扩大行政权的范围，能最大程度消解与聘用制改革要求去行政化之间的张力。
解聘主要分两种类型：一是合意解聘，二是法定解聘。单方解除聘用合同是导致高校人事纠纷的主要原因之一，目前高校所依据的理由大致有：考核未通过或未完成约定的教职任务以及违反教师职业规范或师德规范，这些理由又可归类于现行《教师法》第37条的三款法定解聘内容之下。《教育法》第29条同位列举了高校对受教育者奖励和处分以及对教职工奖励和处分的权利，若开除学籍属于授权行为，那么开除教职同理可证，带有单方处分性质的法定解聘实际是对教师劳动权和科研自由权有重大影响的处分行为。因此无论从基本权利的侵害程度或行为的授权性质都有必要将单方解聘行为纳入行政诉讼审查。但是，不可将解聘行为纠纷审查原理完全扩张至一般聘用合同其他行为的纠纷中，以免整体动摇目前教师聘用纠纷民事诉讼的审查规则体系。
(三)具体模式：“契约中心+行政诉讼”的审查机制
“契约中心+行政诉讼”的审查实际上是要综合前述大陆法系两种模式的优势。在主体内容上可沿用民事诉讼的合约性审查方式，尊重双方权利义务的约定效力、判断双方履约的具体情况；
对于民事诉讼审查不足或不予介入的事项(如正当程序)则依赖合法性审查机制处理。事实上我国未单独设立行政法院，民事诉讼与行政诉讼之间并不存在绝对的“楚河汉界”，例如同一政府合同案件即可能被视为民事契约而由民庭法官审理，也可交由行政庭法官审理，相对于民庭的法官而言，行政庭法官只是对公法要素具有更敏锐的观察和把握能力而已。在理论层面，衔接行政诉讼救济的切口即在于行政协议。目前我国对行政协议的理论研究与实践运用正在推进与深化，将教师聘用合同认定为行政协议可谓一项“机遇与挑战”并存的工作，部分学者亦求得相应结论。借助行政协议的制度通道，行政庭法官也可对解聘行为进行多重审查。
1.以合约性审查为基础
合约性审查在于查看合同约定事项的权限性以及是否存在违背法律原则性规定与强行法的效力性规定。事实上，无论是《事业单位人事管理条例》第16条和第17条的双向赋权性规定，抑或《教师法》第37条和《高等教育法》第51条的单方面赋权规定，高校都有一定的合同解聘的设定权限，双方也有约定的权限。在“非升即走”模式中合同双方一般会约定在固定的期限内晋升职称，否则合同终止，这是一类附履行期限的聘用合同，期限届满出现合同终止情形且并不违反强行法的效力规定，因此双方的约定一般会认为是合法有效的。如在“郭某诉江南大学”案中一、二审法院均认可聘用协议书合同终止条件的约定效力。然而，这类合同期限最大的问题即在于其性质是高校基于事业单位的优势身份而设立的一种格式条款，教师只有接受而无协商的可能。《民法典》第496-498条对格式条款从“扩大说明义务、加重违反说明义务责任及按照有利于劳方的解释”三方面进行了概括性规制，有利于劳资方的地位再平衡。实际上，在美国作为“劳方”的教师还可援引自治团体文件、教师手册、校内工会声明以及集体谈判协议等众多规章制度作为聘用合同解释的依据。关于合同的责任部分，《事业单位人事管理条例》第42条对事业单位的违法处理设定了“赔礼道歉、恢复名誉、消除影响以及赔偿”的责任，但如何赔偿并未规定，部分解聘纠纷还会涉及到经济补偿、缔约过失等责任，法院可适用民事法律相关规定进行合约性审查。
2.以合法性审查为后盾
合法性审查主要处理超越聘用合同约定的特殊公法关系内容的公平、正当性以及涉及基本权利对国家权力组织结构的冲突及修复问题。首先，对单方解聘行为需进行必要的合法性审查。例如，现行《教师法》第37条中“品行不良”“师德失范”等具有主观伦理性质的不确定性法律概念，需要法院采取“个案探究”的方法对高校解聘时选择行动的合理性过程进行必要的审查，这种审查方法活跃在美国联邦宪法法院的实质程序正义审查过程中，而前述我国台湾地区法院对第14条的审查也倾向于这种思路，即判断高校决策时“是否遗漏必须考虑的重要事项或者掺杂不应予以考虑的因素”，通过探究高校解聘时的思维过程可防止裁量行为作出时的恣意，如认定“品行不良”要综合考虑到事件的背景、教师行为的负面影响程度、第三人的损失以及损害事件的补救效果等因素。其次，程序控制亦是一条解决之道。例如，美国大学教授联合会在1940年已确立了“学术正当程序”原则，从形式正当到实质正当，大学教师解雇的程序保护体系十分完善。我国在近期高校的“学位撤销案”已发展出程序正义之新的裁判要义，法院在适用解聘纠纷时可引入这种思想，对聘用教师被解聘理由进行基于“背景、形式和内容”等形式要件及其对公众溢出价值的正当性权衡，从而确立起实质正当程序理念。再次，针对创设解聘依据的高校校规及其他规范性文件进行必要的附带审查，弥补民事诉讼在审查依据上介入不足之缺陷。新出台的校规往往构成教师聘用合同的实质性变更要件，甚至构成解聘要件。例如，依据教育部的《高校教师师德失范处理意见》，国内各高校纷纷出台了“师德失范负面清单”，西部某双一流高校将给“学生造成严重心理影响或精神压力的”视为师德失范的一种，而中部某双一流高校将“歧视学生”认定为师德失范行为，相异的规定难免引发负面清单失序，因此在个案过程审查时如对教师造成较大的不公，法院可不予适用(负面清单)并认定解聘法定依据不足。最后，充分利用我国主观与客观诉讼混合的特征实质性地化解聘用纠纷。所谓的实质性化解纠纷是指：“在行政行为合法性的基础上……通过依法裁判、调解和协调化解相结合并辅以其他审判机制的灵活运用，对案涉争议进行整体性、彻底性的一揽式解决。”前述已明确解聘争议常常伴随着其他人事争议，往往超出了民事诉讼的范畴，而通过利用行政诉讼的实质性解纷优势可对教师相应的聘用权利及实体诉求一并审理，支持教师合法合理诉求、实现教师“实质性胜诉”。
3.探索必要的合宪性审查
严格意义上而言，我国的合宪性审查是一套独立于司法系统之外的权力机关审查机制。但是合法性审查与合宪性审查在理论层面却密不可分，而合法性审查的最终归宿实际是合宪性审查，这即是依宪治国的内在逻辑，因此需“以合宪性审查来吸纳与引领合法性审查”。2021年1月20日，全国人大法工委首次披露了“不合宪”案例，宪法解释、备案规范、审查程序等合宪性审查规则、机制正在快步推进。例如，美国大学教师解雇的宪法诉讼即为教师的权益保护和职业发展提供了国家治理层面的商谈与互动平台。事实上，“非升即走”制度就教师个人权利救济而言是合法性问题，平移到国家教育体制改革层面即可视为制度或改革的合宪性问题，如“非升即走”制度移植之初即遭到部分学者批判，有学者也认为目前“非升即走”合同试用期条款过长也有违《劳动法》的规定。虽然国家层面的系列教育体制改革文件和国务院指导意见部分确认了改革的合法性，但从合宪性层面而言，该制度仍应接受比例原则的拷问。其中目的正当是首要原则，近年来，一方面高校教师在市场绩效逻辑的支配下疲于应付考核，教学和科研压力不降反增，部分中青年教师的身心受损，恶性疾病年轻化；
另一方面为防止过度逐利缩减教育公共性、保障社会主义教育事业良性发展，教师特殊的公法职责和义务在强化，公法介入与规制情形增多，高校教师的“监督之网”在密织。双重悖论下使得“非升即走”与源于保障职业安全和学术自由的“终身教职”制度存在偏离。在手段必要及利益是否均衡方面，末尾淘汰“一刀切”的做法也有过于注重形式规则而忽视了实质法治的要求，必须通过“信息公开、教师参与、真诚协商以及信赖利益保护”等法治规则的调试，“方能真正起到既‘选人’又‘保护人’的作用”。
自《教师法》被列为立法修订规划项目之时对其的学理建议就颇多，2021年11月29日，教育部公布了《教师法(修订草案)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，将法定解聘的内容进行了完善，具体表现在第48条与第52条，但这些内容大致是对《教师法》第37条的挪移与细化。在确立“契约中心+行政诉讼”审查模式之下，《征求意见稿》仍可进一步修缮。
一是对解聘的法定内容进行分类与完善。首先，可采取“列举+兜底”方式明确法定解聘的几种类型，《征求意见稿》第1-7款大致可归为教师行为的违法或侵权，今后应补充完善教学秩序内容以及身体状态等解聘内容。其次，在第1-7款中也不乏较为抽象的道德性词汇，如违法行为、品行不良、损害声誉、师德失范等，有必要对此进行限定与明确以提高法律条文内容的明确性与可操作性。如我国台湾地区“教师法”的经验是，对于何种行为属于违法或师德失范，其给予一个法律层级要件与程序限定——必须是权力机关出台的法令、且需要经过教师评定委员会的查证，从而防止将违反其他规章制度的行为(如“服装不整”“打麻将”“违反校规”等)也纳入其中。特别是在设定师德失范负面清单时必须注意提高设定的法律位阶及其明确性。最后，吸纳以人民为中心的立法理念，化解社会矛盾，回应社会发展需要。例如，我国台湾地区“教师法”进行了多次修订，一个重要的动因即是实现社会问题的有效规制，如“性霸凌”等新型校园矛盾成为一类新的法律规制议题。大陆地区《教师法》不仅需要对教育惩戒、家庭教育、“双减”等社会关注问题进行回应，也应对高校师生关系作出相应的机制调整，特别是“非升即走”背景下导学关系的和谐化十分必要，引导建立健康、有温度的师生关系。
二是完善解聘的程序规制体系。《征求意见稿》对解聘的正当程序仍然未进行明确规定，《事业单位人事条例》第16条的规定本质上是对《劳动合同法》通知解聘条款的转述，并未体现正当程序要求。借鉴两大法系的基本经验：第一，需要明确解聘的决议主体、完善决议的合议机制，例如，发挥有一定代表性的教师委员会的民主作用，同时广泛吸纳具有利害关系的学生、校内外其他人士代表参与谈论，实现解聘决定参与的广泛性与内容的公正性。第二，完善解聘的程序过程机制。一方面，作为一种原则性与宣誓性的规定，《征求意见稿》应明确解聘教师须遵守正当程序理念。另一方面，对通行的解聘程序规则进行引入，并在配套的《实施条例》中明确程序的几种步骤，如决定提出、说明理由程度、必要的听证实体与程度内容、送达与接收规则以及相应的意义程序等。
三是明确解聘纠纷的救济途径。《教师法》第39条规定了申诉制度，《征求意见稿》第49条、第50条进行了挪移，就内容而言此条很大程度上是仿照公务员申诉制度而设立的一种内部救济制度。而聘用制改革教师传统的人事隶属关系已消解，行政申诉与司法救济相联结具备了条件。两大法系的基本经验也表明，教师提起行政复议与诉讼救济是法治国人权保障的内在要求。我国《教育法》第34条以及《高等教育法》第50条明确，国家需要采取相应的措施以保障教师合法权益，行政诉讼救济是这类保障的题中之义。事实上，在《征求意见稿》之前的学者内部《征求意见稿》第52条中曾明确按照解聘处分行为的类型与性质分别提起申诉与行政复议救济。在行政及诉讼救济的具体路径上可通过行政契约制度将劳动仲裁法及民事诉讼规则整体纳入行政诉讼受案范围，采取合约+合法+合宪三重审查机制。在具体的救济条款表述上，可借鉴《教育法》第43条第4款的开放性表达：“提出申诉或者依法提起诉讼”，从而为司法实践中法院借助个案开放教师解聘的行政诉讼救济路径提供一扇窗。
①关于我国台湾地区“教师法”第14条的内容及解聘的司法规制相关内容，具体可参见：翟翌，范奇.“非升即走”下我国台湾地区教师解聘的规制路径与启示[J].中国人民大学教育学刊，2021(4)：49-62。
②关于这种谨慎态度的阐释，具体参见：黄源铭.教师“行为违反相关法令情节重大”案例暨相关问题探讨：兼论教师再聘之审议运作[J].清华教育学报，2018(1)：1-28。
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