王建文
(南京大学 法学院，江苏南京 210093)
我国2005年《公司法》第16条对公司担保的决议程序作了明确规定。此外，《公司法》第121条还对上市公司担保的决议程序作了特别规定。关于公司担保的决议程序是否为强制性规定，以及违反该规定签订的担保合同的效力，法学界及实务部门曾长期存在认识分歧，主要有四种观点：第一种观点认为，该条款是效力性强制性规定，违反该条款将导致公司担保合同无效；
第二种观点认为，该条款仅系管理性强制性规定，而并非效力性强制性规定，违反该规定不会直接导致公司担保合同无效；
第三种观点认为，该条的规范性质属于效力性强制性规定，即使将其认定为管理性强制性规定，对其违反亦导致无效后果，但作此认定没有实际意义，应立足于越权担保规则确定担保行为的法律效果；
第四种观点认为，该条调整的是公司内部法律关系，其本质上是公司内部的决策形成机制或者公司意思形成机制，不能直接成为认定公司担保合同效力的裁判依据，只是基于行为人的越权行为而对公司担保合同的效力产生了间接影响。显然，上述观点中，早期观点基本上都是立足于《公司法》第16条规范性质的区分，而对公司代表越权担保的法律效力作截然不同的判断；
后期观点不以《公司法》第16条规范性质的判断为中心，而立足于越权担保作法律效力的认定。事实上，效力性强制性规定与管理性强制性规定并非非此即彼的关系，强制性规定的二分法并不周延，不能涵盖所有的强制性规定。《公司法》第16条规定的是公司担保的法定权限，并不在效力性强制性规定与管理性强制性规定的涵摄领域内。因此，我国公司法学界多数学者放弃了基于《公司法》第16条规范性质识别的进路，转而从代表权限制角度理解公司代表越权担保合同效力，并从相对人审查义务履行状况的角度认定其是否构成善意相对人。
在司法实践方面，在相当长一段时期内，公司担保的法律适用曾颇为混乱，裁判尺度与裁判规则都不一致，不仅不同法院对此持不同观点，最高人民法院不同时期的判决也持不同态度。最高人民法院先后于2019年11月14日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)、2020年12月31日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保司法解释》)后，裁判规则得以基本确定、统一，但不少问题仍有待系统解释。对此，高圣平教授在多次就此作专门研究的情况下，仍在最新论文的结语中提出：“随着今后公司治理与司法实践的发展,公司担保问题必将引起新的讨论。”本文就是在《民法典担保司法解释》对此作出专门规定且《公司法(修订草案)》已于2021年12月第一次审议但尚未正式通过的背景下，从解释论角度，对公司代表越权担保的法律效力、法律后果、相对人审查义务的裁判规则加以梳理，从而为《民法典》框架下公司代表越权担保的法律适用提供支撑。
虽然我国1993年《公司法》没有明确限制公司的担保能力，应认为法律未否认公司的担保能力。但该法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”因该规定较为模糊，司法实践中存在认识分歧：一种观点认为，这是对公司对外担保能力的一般限制，无论以董事、经理的名义还是公司名义，均属无效；
另一种观点则认为，这只是对董事、经理代表公司的能力的限制，并不排斥公司的担保行为。2000年，最高人民法院在中国福建国际经济技术合作公司与福建省中福实业股份有限会司借款担保案中认为，董事、经理违反1993年《公司法》第60条第3款的禁止性规定，以公司资产为本公司的股东或者其他债务人提供担保，应适用《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条的规定，认定担保合同无效。2006年，最高人民法院在中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案中认为：“经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，可以认定有效。”
2005年《公司法》实施后，司法机关逐渐形成了不将《公司法》第16条视为效力性强制性规定的共识，即不因违反该条规定的决议程序而直接导致公司提供担保的合同无效。例如，在招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案中，最高人民法院认为：《公司法》第16条明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以其约束交易相对人，故宜将其理解为管理性强制性规范，对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。在高远控股有限公司、上海高远置业(集团)有限公司、毛钰萍与邹蕴玉、上海录润置业有限公司与李林福民间借贷纠纷案中，最高人民法院认为：《公司法》第16条属于效力性规范还是管理性规范实践中存有争议；
维护公司利益的义务在于公司本身，不在于相对人，只要相对人没有与担保人的相关人员恶意串通，或有明显的证据证明相对人达到了可以明知的程度，担保责任则不能免除，这也是维护交易安全的需要；
该条文的规定只能作为公司内部管理的规定并作为被法律所要求的管理性规范理解更为合理。在周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷案中，最高人民法院认为：《公司法》第16条的规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。
但随着公司法学界逐渐转向越权代表规则和代表权限制角度理解公司代表越权担保合同效力，司法机关逐渐回避对《公司法》第16条的定性，转而通过公司越权代表规则实施务实性裁判，即基于越权代表规则审查相对人是否尽到必要的审查义务，从而判断担保相对人是否构成善意相对人。例如，在吴文俊与泰州市天利投资发展有限公司、周文英民间借贷纠纷案中，最高人民法院认为：《公司法》第16条第2款明确规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；
法律规定具有公示作用，吴文俊应当知晓；
因法律有明确规定，吴文俊应当知道天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议，而其并未要求戴其进出具天利公司的股东会决议，吴文俊显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人，故二审法院认定担保合同对天利公司不产生拘束力并无不当。
为统一裁判规则，最高人民法院民二庭于2017年12月2日举行第7次法官会议，对公司对外担保合同的效力认定和效果归属作了研究。《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》第1条第2款提出，公司代表越权担保根据构成表见代表、表见代理或者公司事后予以追认的，应认定该担保合同有效，并于第3款提出：“依法不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的，应认定该担保合同对公司不发生效力。”《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》(以下简称《公司担保司法解释(稿)》)第1条第1款规定：“公司的法定代表人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。但公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议及本规定第六条规定情形的除外。”《九民纪要》第17条规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；
反之，合同无效。”显然，在公司代表越权担保合同的法律效果方面，《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》及《公司担保司法解释(稿)》都采取了“对公司不发生效力”的立场，《九民纪要》则采取了担保合同无效的立场。
我国《民法典》第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”依此，与原《合同法》第50条关于越权代表的法律效果采取合同有效与无效的安排不同，《民法典》采取的是合同是否对法人或者非法人组织发生效力的法律效果安排。基于此，在公司代表越权担保情形下，若相对人知道或者应当知道其超越权限，则相关担保合同对公司“不发生效力”。2020年12月31日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保司法解释》)第7条明确规定：公司法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同时，相对人善意的，担保合同对公司发生效力，相对人可请求公司承担担保责任；
相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。由此可见，相对人非善意情形下，我国公司代表越权担保法律效果从《九民纪要》确定的“无效”转向了“不发生效力”。基于此，可以认为，公司代表违反《公司法》规定的表决程序提供担保，除非相对人符合善意要求，否则该担保行为对公司不发生效力。
不过，在我国现阶段，基于公司治理的现状，法定代表人未经公司决议径行对外提供担保的情况仍较为普遍。为避免裁判思路的变化给社会经济生活产生过大的冲击，《九民纪要》第19条规定了四种无须公司决议的例外情形：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
(4)担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上有表决权的股东签字同意。”《民法典担保司法解释》第8条规定了三种无须公司决议的例外情形：(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
(3)担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意。与《九民纪要》第19条的规定相比，《民法典担保司法解释》关于无须公司决议的例外规定有两个方面的变化：一是删除了有关“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的规定；
二是将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”。之所以作此修改，最高人民法院负责该项司法解释工作的相关人员认为，经过1年多的实践，《九民纪要》关于无须公司决议的规定确有必要，但也因范围过大而影响到公司的运营安全，实践中甚至出现一些公司尤其是上市公司的法定代表人利用公司对外提供担保输送利益的现象。这是就司法解释的出台背景而言，从制度的正当性来说，尽管基于商事实践，可以规定无须公司决议的例外情形，但无疑应严格限制，使这种例外情形不致成为被人恶意利用的制度漏洞。申言之，公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系说明公司提供该对外担保可能符合公司利益，但若将该类情形作为无须公司决议的例外情形则显然不当，否则很容易导致长期不规范相互担保的公司可以名正言顺地通过越权担保损害公司中小股东利益；
将得为子公司提供担保的对象限定为全资子公司，显然大大降低了通过担保转移资产的风险，因为全资子公司虽因实际控制权的差异性而与公司中小股东利益未必完全一致，但基于全资子公司利益完全归属于其母公司的基本事实，仍可推定全资子公司与母公司利益一致。当然，这种基于商事实践而设定的例外规定只能是权宜之计，随着公司法治的发展，仍应回到严格遵循公司对外担保决议程序的轨道上来。
此外，《民法典担保司法解释》对上市公司对外提供担保作了特殊规定。除上市公司以金融机构身份开立保函或者作为担保公司提供担保外，上述第二、三种无须公司决议的例外情形不适用于上市公司。上市公司提供担保应予信息披露，而其信息披露具有最高程度的公信力，故相对人应审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，才能与上市公司订立担保合同。对此，《九民纪要》第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”《民法典担保司法解释》第9条则在此基础上进一步确立了上市公司担保是否对公司发生效力完全取决于公告的规则，即相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同，担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任，否则担保合同对上市公司不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任。该特殊担保规则还适用于上市公司已经公开披露的控股子公司以及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。上市公司信息披露有一整套规则，受到中国证监会和证券交易所的严格监管，故其披露的内容原则上可推定为遵循了公司内部组织机构的决议程序，否则就构成了虚假陈述。因此，《民法典担保司法解释》关于上市公司对外担保的特殊规定不仅是证券市场信息公开的内在要求，客观上也体现了对《公司法》作为组织法关于公司对外担保决议机制严肃性的维护。就此而言，《民法典担保司法解释》对上市公司对外提供担保所作特殊规定完全可统一适用于所有越权担保行为。基于此，有学者认为，无论公司类型如何，违规担保都应一律对其不生效，从而遏制实践中林林总总的违规担保现象。
在相对人非善意情形下公司代表越权担保的法律后果方面，《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》第5条与《公司担保司法解释(稿)》第11条在采取“对公司不发生效力”立场的背景下，认为应由行为人(即越权代表人)与相对人按照各自的过错承担责任，因而未确认公司的赔偿责任；
《九民纪要》第20条则在采取担保合同无效立场的背景下，确定可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理，从而确认了公司的赔偿责任。
与《九民纪要》一脉相承，《民法典担保司法解释》第7条与第17条仍在确定相对人非善意情形下担保合同对公司不发生效力的前提下，确认了公司的赔偿责任。关于该规定，最高人民法院民事审判第二庭认为，该担保行为尽管对公司不发生效力，公司不承担基于有效担保而产生的担保责任，但仍需承担缔约过失责任。最高人民法院作出上述判断固然有某种合理性，但从《公司法》角度来说，则明显不妥当。从法理上讲，在相对人非善意情形下，公司代表越权担保合同之所以对公司不发生效力，其根本原因在于此时实施越权担保的公司代表人违背了《公司法》关于公司对外担保决议机制的强制性规定，而相对人对此知道或应当知道，故公司代表人实施的越权担保行为不能视为代表公司的职务行为。即使实施越权担保的公司代表人是拥有几乎不受限制地代表公司实施经营行为的公司法定代表人，其法定代表权也并非完全不受限制，若法律法规对其代表权限作了明确限制，则该限制性规定即可成为排除法定代表人当然代表权的规范依据。例如，我国《民法典》第61条第2款、第3款规定法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，且法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。依此，公司代表权的内部限制不具有对外效力，不得对抗善意相对人。以德国为代表的大陆法系国家在此问题上的立法也基本一致，即公司的内部文件(如公司章程、股东会决议、董事会决议等)对公司代表人的权限限制对内有效、对外无效。有学者在对该规定进行解释时提出，法人通过章程或权力机关对法定代表人的业务执行权作出的限制，未经登记的，属于法定代表人在以法人名义实施法律行为时应当依据内部关系对法人履行的义务，不具有对外效力，不影响法定代表权的范围。这些论断忽略了《民法典》第61条强调的是法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人，因而法律法规对法定代表人代表权限的限制显然不在此列。因此，我国《公司法》第16条的规定应构成对公司法定代表人代表权法定限制的规范依据。尽管该条采用了“依照公司章程的规定”的提法，但毫无疑问，该条明确规定了公司对外担保必须经董事会或股东(大)会决议，这一决议机制构成了公司对外担保的法定要求，从而构成了对法定代表人代表权限的法定限制。至于非法定代表人代表公司实施的越权担保行为，虽常常采用授权代表的措辞，但将其界定为依其职务或经授权而实施的职务代理行为，除应遵循《公司法》第16条所确定的决议机制外，还应遵循公司章程或者股东(大)会决议对其代表权的限制。基于此，既然此时公司代表人实施的越权担保行为不能视为代表公司的职务行为，则公司自始未与相对人发生缔约关系，因而缺乏责令公司承担缔约过失责任的事实依据。有学者在《民法典担保司法解释》发布前几年曾提出，在公司拒绝追认的情形之下，公司并不能成为《担保法司法解释》第7条所谓的“担保人”，不应承担担保合同无效的法律后果，否则有悖于《公司法》第16条限制公司担保的立法初衷，牺牲了公司股东利益，应直接类推适用《民法总则》第171条第4款，由法定代表人和相对人按其过错分担相对人所受损失。该学者在新近的文章中，仍坚持该论断。从规范目的来看，在公司代表越权担保的情况下，若恶意债权人仍可从公司获得其损失的1/2的赔偿，确实超出了《公司法》第16条保护公司的意旨。因此，公司代表越权担保合同对公司不生效时，公司便与担保关系无关，此时公司代表人的行为后果只能由其自身承担，相对人应当向公司代表人主张过错行为的赔偿责任。
我国《民法典》第504条对表见代表的法律效力作了明确规定，但未就相对人非善意情形下不构成表见代表的越权代表的法律后果作明确规定。从法律适用的角度，可类推适用关于无权代理法律后果的规定。对此，从英国、美国、德国、日本等国的立法、学说来看，越权代表通常直接适用无权代理的规定，甚至无“准用”之说。我国台湾地区学说也认为，代表权滥用行为的效力，应类推适用无权代理之规定。不过，这些论断都是就越权代表的法律效力而言，我国《民法典》第504条已就表见代表的法律效力作明确规定，故公司法定代表人实施的越权担保行为可直接适用该规定，非法定代表人作为公司授权代表实施的越权担保的法律效力则类推适用该规定。但《民法典》在对表见代表的法律效力作明确规定的同时，却未对构成其制度基础的越权代表的法律后果作明确规定，故无法像不构成表见代理的无权代理那样，直接适用关于无权代理法律后果的规定。因此，关于越权担保的法律后果，应类推适用无权代理法律后果的规定。对此，我国《民法典》第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”同条第4款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”由此可见，越权担保情形下，若相对人善意，根据《民法典》第504条的规定，担保合同对公司发生效力，故不存在越权担保法律后果的法律适用问题；
若相对人非善意，根据《民法典》第504条和第171条第4款的规定，担保合同对公司不发生效力，相对人和实施越权担保的行为人按照各自的过错承担责任。
然而，《民法典担保司法解释》第7条却明确规定：相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力，相对人请求公司承担赔偿责任的，人民法院应根据《民法典担保司法解释》第17条的规定，区分不同情形确定担保人的赔偿责任。对此，《民法典担保司法解释》第17条第1款规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：(一)债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
(二)担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
(三)债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担。”同条第2款规定：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；
担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”显然，在相对人非善意情形下的越权担保的法律后果的法律适用方面，《民法典担保司法解释》采取了类推适用关于担保合同无效的法律后果的规定的法律适用方法。在此情形下，公司在越权担保中的过错认定是法律适用的关键问题，若公司代表越权担保中公司不存在过错，则公司承担公司代表越权担保的缔约过失责任就无从谈起。有学者将我国司法实践中公司在越权担保中的过错认定归纳为三类：一是公司对公章的使用和管理不规范；
二是公司未能有效约束法定代表人，导致其未能按照《公司法》及公司章程的规定处理对外担保事宜；
三是公司未能及时发现和制止法定代表人以公司名义签订担保合同。该学者认为，从我国现有的公司治理体制来看，将前述过错归咎于公司过于严苛。笔者赞同该论断。在对公司代表越权担保采代表权限制路径从而对其不作担保合同无效认定的情况下，即认定相关担保行为因意思表示欠缺而对公司不发生效力，公司就不应承担法律责任。
在公司代表越权担保法律适用中，相对人知道或应当知道公司代表人越权担保的判断标准，乃该类问题法律适用的关键。易言之，相对人应对公司决议负审查义务，才能构成善意相对人，从而使担保合同对公司发生效力。在此方面，法学界存在着肯定说和否定说两种截然相反的观点，但随着法学界对《公司法》第16条认识的深入，如今多数学者都持肯定说。
在相当长时期内，司法实践中对相对人审查义务亦未形成统一意见，同样存在肯定说和否定说两种观点。例如，最高人民法院在(2014)民申字第1876号民事裁定书中认为：《公司法》第16条第2款明确规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；
法律具有公示作用，债权人应当知晓，却未要求担保人公司代表出具股东会决议，显然具有过错，因而不应被认定为善意第三人。在(2013)民申字第2275号民事裁定书中，最高人民法院则认为：有限责任公司的章程不具有对世效力，故在再审申请人不能举证证明担保权人存在恶意的情形下，应当认定担保权人已经尽到合理的审查义务，为善意第三人。据学者对截至2017年6月1日的458份涉及公司代表越权担保效力认定及交易相对人相应审查义务的裁判文书的统计分析，高达91%的裁判文书认为相对人无须承担审查义务，只有9%的裁判文书认为相对人有审查义务。
相对人审查义务一般是指形式审查义务，相对人仅对材料的形式要件进行审查，即审查材料是否齐全、是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性则不作审查。对此，最高人民法院在湖南省翔宇食品公司案中认为：根据公司法的相关规定，担保权人对保证人提供的股东会决议文件仅负有形式审查义务，担保权人只需审查股东会决议的形式要件是否符合法律规定，既已尽到合理的注意义务。本案中，天行健公司的股东会决议符合公司章程的规定，且加盖了其股东博兴公司与岳泰公司的公章，并由其法定代表人签名，形式要件合法，应当认定建行营业部已尽到了应尽的审查义务。建行营业部没有审查担保人公司股东会决议上股东签章是否真实的法定义务，也不具备审查其签章真伪的能力。
为统一裁判规则，《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》第3条提出：相对人的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等；
上市公司为他人提供担保，相对人进行形式审查时应以上市公司公开披露的信息为准。《九民纪要》第18条第2款明确提出：“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”不过，《民法典担保司法解释》第7条第2款规定：“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”由此可见，相对人的审查义务由形式审查调整为合理审查，即不仅需要满足形式审查的要求，而且应结合相对人的判断能力、交易习惯、相关文件的完备性等综合判断相对人是否妥善履行了审慎的注意义务。
在相对人是否善尽注意义务的判断方面，尽管不能因相对人为自然人而降低其判断标准，但仍应根据相对人的商主体属性而区别对待。具体来说，若相对人为普通商主体，则应履行比普通民事主体更为严格的注意义务；
若相对人为作为特殊商主体的企业和职业经营者，则应履行比一般商主体更为严格的注意义务；
若相对人为银行等金融机构，则应履行比一般企业更为严格的注意义务。因此，在银行等金融机构作为公司担保的相对人时，若作为担保人的公司未依法或按章程规定作出相应决议，则应基于银行等金融机构所应履行的尽职调查义务，判断其是否构成“应当知道”公司代表人越权担保。对此，最高人民法院在“中国工商银行股份有限公司祥云支行与云南世晟农业科技有限公司保证合同纠纷再审案”中认为，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。本案中，没有证据证明世晟公司为金秋公司向工商银行祥云支行的借款提供担保时履行了上述决议程序。世晟公司的法定代表人直接控制了该公司的公章，不能仅以《保证合同》上加盖世晟公司的公章而直接推断出该公司对法定代表人的越权担保行为进行了追认。在世晟公司未提交公司权力机关决议的情况下，根据原《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，人民法院应当审查订立合同时债权人是否善意。作为专业金融机构的工商银行祥云支行并未提交证据证明订立担保合同时对世晟公司的相应决议进行了审查，故该行不能构成善意第三人。应当说，因该案相对人根本未对提供担保的公司的决议审查，遑论基于其金融机构的特殊商主体属性而提出更高注意义务判断标准，故该裁定书关于相对人审查义务的论述并未超出一般民事主体的注意义务标准。不过，该裁定书明确将公司对外担保行为界定为非法定代表人所能单独决定的事项，而是须以公司股东(大)会、董事会等公司机关决议作为其授权基础，从而将公司对外担保界定为须履行公司决议程序的特殊行为。由此，在相对人对公司代表越权担保是否履行合理审查义务的判断标准方面，即可基于其是否为商主体属性而区分对待。
随着《民法典》及《民法典担保司法解释》的实施，我国公司法学界和司法机关逐渐基于代表权限制理论对公司代表越权担保合同进行效力判断，并基于相对人的合理审查义务判断其是否构成善意相对人，从而确定公司代表越权担保的法律后果。此外，基于上市公司的特殊性，对上市公司对外担保确立了特殊规则。应当说，目前的裁判规则基本解决了曾长期困扰我国公司法学界及实务部门的公司代表越权担保的法律适用问题，但仍在公司代表越权担保法律后果方面存在明显不足。为此，应基于公司代表越权担保的基础行为乃无权代理的判断，类推适用无权代理法律后果的规定，改变类推适用无效担保法律后果法律规范的裁判规则，确定相对人非善意情形下，不仅担保合同对公司不发生效力，而且公司无需基于缔约过失责任承担赔偿责任。尚需强调的是，上述裁判规则都建立在《公司法》第16条对公司担保确立了法定决议机制的定性的基础上，因而《公司法(修订草案)》第71条重申《公司法》第16条的规定殊值赞许，切不可将公司对外担保决议机制确定为公司自治范畴，否则在我国公司治理尚不尽规范、控制股东借助设定担保等行为侵害中小股东利益的行为尚屡见不鲜的背景下，中小股东的利益将很难受到有效保护。
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