[摘要]本文拟从旧法的清算组到现行破产管理人变化的角度比较分析清算组与现行破产管理人，并以此着手对新破产法中规定的破产管理人的选任范围和任职消极资格进行逐一细致的评析，从而提出笔者自己的困惑并试图从理论上大胆界定，并提出实践中遇到的一些问题。
[关键词]破产管理人 企业破产法 破产清算
一、从清算组到管理人制度的变化
管理人制度是新企业破产法设立的一项新的对债务人财产和破产事务进行管理的制度。所谓管理人，是指人民法院受理破产申请案件后接管债务人财产并负责财产管理和其他有关事务的专业人员。
1986年，中国推出了第一部破产法——《中华人民共和国企业破产法(试行)》，但这部法律只适用于全民所有制企业。这一“试行”，一直试了20年。最高人民法院在1997年对该问题做出司法解释，“清算组的成员要有代表性，由人民法院从破产企业的主管部门，当地经贸委（计经委、经委）财政厅（局）、土地管理局、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等有关部门和专业人员中指定”。原破产法主要是由政府组成的清算组来承担各种破产事宜，这种机制没有与市场接轨，也不够专业，还带有政府干预的色彩。而且让破产企业的上级主管部门派员参加清算组，无论在何种意义上都难期望它配合乃至主持破产清算组公正而顺利地进行工作。民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”规定的破产清算人也是清算组。公司法第184条规定：“应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组”。虽然几部法律对清算组成立时间、人员组成，清算组职责范围的规定不尽相同，但共同点都在于在法院宣告债务人破产后，都要组成清算组负责破产企业、法人或公司的清算，清算组都要由人民法院组织，清算组成立由股东、有关机构和专业人员组成。毫无疑问，清算组制度在过去多年破产实践中，对于我国顺利处理破产事务，有效保护债权人及各方当事人利益发挥了积极作用。
实施旧法规定的清算组制度在发挥积极作用的同时，也存在一些弊端：一是组建时间太晚，破产清算案件中清算组要在法院的破产宣告后方能成立，使得从破产申请受理至破产宣告这一期间，破产财产缺乏有效的监管；二是行政干预性强，在实践中，清算组成员大多来自政府部门，使得破产案件的处理带有较浓的行政色彩；三是组成人员的非专业性和临时性，清算组成员多为政府部门的相关人员，他们并非专业人员，本身的行政工作使得他们也很难适应复杂和较长的破产程序的需要；四是法律责任缺位，清算组不是一个完全意义上的整体，而是由来自政府各部门的人员为了破产清算这一使命临时组建的，因而具体操作破产清算事务的清算组成员个人单独难以承担相应的法律责任等。
新破产法引入了国际通行的破产管理人制度，克服了以上所列举的旧法所导致的几项问题。新破产法第24条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”这就将整个破产运作交由专业化人士来处理，使破产程序更符合我国市场经济的发展要求，也更能保护债权人及相关当事人的利益。正如澳大利亚堪培拉大学法学院Professor Bahrin所说，“为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力”。专业化地从事破产清算事务，更提高了破产程序的科学性和合法性，也在一定程度上节省了破产清算费用的实际支出，并能在出现相应责任后，做到责罚相应。而且，破产管理人在法院受理案件时即被指定，故在破产申请受理之时管理人即介入破产财产的接管，这样能有效防止无人管理可能导致破产财产灭失的问题。
二、破产管理人的选任资格
1.由有关部门、机构的人员组成的清算组
该清算组主要是根据公司法、商业银行法、保险法等以及国有企业政策性破产有关文件设立的由有关部门、机构的专门人员组成的处理某件破产申请的组织。因为从我国的实际情况出发，部分国有企业实施破产程序的，有关事务由清算组承担有利于相关事务的处理；再者，也与公司法、民事诉讼法等现行有效的法律的相关规定相衔接。
（1）清算组与破产管理人并立的格局。根据新破产法规定，对一般的有限责任公司、股份公司以及三资公司，应当采取由中介机构组成的破产管理人进行破产清算，可以保证清算质量提高清算效率。对涉及国有企业的破产，仍然以政府及主管部门牵头成立破产清算组为好，这主要是涉及社会稳定、职工安置、劳动保障等一系列的历史包袱问题，必须要有政府的力量作为保障，当然也仅限于那些在破产法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。即对列入国务院破产兼并和再就业试点方案的部分国有企业实施破产时，人民法院指定从有关部门、机构中的相关人员组成的清算组担任管理人，协助法院和政府执行破产程序中的具体事务。此时的清算组就是人民法院和政府共同领导下的工作组。这样做利于试点政策的连续性以及与破产法制度的衔接。
（2）现行清算组不同于旧法中的清算组。有人会担心，如此情况下人民法院指定的清算组是不是等同于原企业破产法中的清算组？我们不能将破产法实施后担任管理人的清算组简单等同于原企业破产法中的清算组。尽管从清算组的构成由人民法院指定及相关人员的组成等方面会沿习原清算组的做法，但在破产法实施后，清算组的组成、职责、定位和工作方法等，应根据新破产法的规定与时俱进地进行必要调整和完善，也可以从律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中挑选专业人员充任清算组中进行具体操作清算事务的构成人员，以规避原清算组的缺乏专业性、市场化、职业化、独立性等弊端。
（3）清算组与破产管理人并立的制度是权宜之计。很明显，新破产法中规定的清算组与破产管理人并立的局面，只是目前阶段下的一种过渡。但无论怎样，笔者认为既然这是一部全面改革的创新立法，却仍然将处理特殊历史遗留问题的权宜之计尽现于立法结果中，其目的如果仅仅是为了立法的全面性，则只能定性为立法的不彻底。我们认为，在对待试点范围内国有企业破产仍适用破产清算组这一问题上，大可通过立法解释、法规、规章等低阶位的法律文件单独载明。
2.律师事务所和会计师事务所
即由数名以上拥有执业资格依法执业的律师或（和）会计师共同进行破产清算事务。
（1）律师事务所和会计师事务所作为管理人对外统一承担责任。我国律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同。注册会计师对外活动也不能以自己的名义，只能以事务所的名义，并且由事务所统一接受委托，注册会计师的行为代表事务所进行。故由律师事务所或会计师事务所担任企业破产管理人时，通常由一名或数名律师或会计师具体承办企业破产财产管理与破产事务工作，也可以聘任工作人员，而由律师事务所或会计师事务所对外统一承担责任。这是由我国律师事务所和会计师事务所的责任性质决定的。
（2）律师或会计师个体能否单独作为破产管理人。有人会有疑问，既然实际承办破产清算事务的可能只是律师事务所的个别或数名律师、会计师事务所的个别或数名会计师，那律师或会计师个体是否可以单独作为破产管理人的法定构成人选？我国破产法规定了，个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。此中规定的个人也应包括律师或会计师个人，只是在必须参加执业责任保险后可以担任特定的破产管理人。如此看来，破产法并不反对律师或会计师个人担任破产管理人，但必须同时能够确保破产管理人的责任承担方可。
3.破产清算事务所
破产清算事务所是依法设立的专业从事破产清算事务的企业法人。通过多年破产兼并再就业试点工作的开展，在我国北京、上海、天津、广东等省市涌现出一批专门从事破产清算事务的专业队伍。近十年来，这类机构全国已发展到上百家。有的地方还专门成立了有关协会组织。
三、破产管理人的任职消极资格
破产管理人可以从律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等具备专业资格的人员中选任，但同时，新破产法第24条规定了，有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人其他情形。
对管理人任职的消极资格规定主要是对管理人职业操守方面的审查。其目的主要是避免对管理人的资格发生争议，以利于破产清算事务的进行。通常情况下，上述第（1）、（2）项容易认定。第（3）项中所谓的利害关系，通常指管理人与案件中一方当事人有亲朋关系、未了结的债权债务关系、雇佣或者服务关系、经济合作伙伴关系等，认定时需审慎。这些利害关系是否已经影响到管理人执行职务的公正公平，应由指定管理人的人民法院加以认定。
这其中有一个程序性的问题，如果发现已被指定的管理人有上述第（3）项情形的，应由债权人会议还是其他权利人，或在债权人会议成立之前应由何权利人向法院提出监督？是向受理破产案件的法院提出监督呢，还是作为一个独立案件按照其管辖规则起诉呢？如果另案起诉，那是否管理人的清算业务应中止，管理人已进行的业务的效力如何呢？这些都是在破产法的实施过程中司法解释需进一步予以明确的问题。
参考文献:
[1]David Milman &Chris Durrant. Corporate Insolvency: Law and Practice.Sweet&Maxwell,1999.53.
[2]Bahrin. The role of bankruptcy practitioners and darat bankruptcy law of the people’srepublic of china：an empirical perspective.中国证券法破产法改革，1999.131.
[3]徐永前.企业破产法讲话.法律出版社，2006.190.