摘要：伴随两岸投资关系的发展，也会出现大陆、台湾两大经济体之间在投资领域的经济争端，亟应思考相应的仲裁解决机制。两岸宜事先订立区际仲裁协议，并着手创设两岸间的仲裁组织“两岸经济仲裁委员会”，下设专门的投资仲裁庭。暂不宜设计和采行私主体直接参与的制度，应规定只有香港、澳门两个经济体有资格成为本区际投资仲裁机制的第三方。对于简易仲裁与强制仲裁的制度设计，亦可作开放性的思考。
关键词：两岸投资争端；区际仲裁；仲裁协议；仲裁组织
中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）03-0005-02
自海峡两岸实现“三通”以来，投资往来日益密切。台湾通过各种渠道在大陆的投资，累计已有8万多件，1000亿美元以上的金额。而大陆对台湾的投资从无到有，目前已有1亿多美元。大陆希望台湾当局减少对台商来大陆投资的限制，同时进一步开放陆资入台的领域，并且适用最惠方待遇的原则，以达成两岸真正实现双向投资的目标。自两岸两会商签《投资促进与保护协议》以来，台湾方面也对政策作出调整，逐步开放陆资赴台。即使明年台湾出现“政党轮替”，海峡两岸的投资关系依然是“青山遮不住，毕竟东流去”。
伴随两岸投资关系的发展，也会出现相应的投资争端。两岸区际投资争端可以细分为四类：第一类投资争端是海峡两岸投资者之间的商事争端，第二类投资争端是大陆各级政府及工作部门与台湾投资者之间的行政争端，第三类投资争端是大陆投资者与台湾当局之间的行政争端，第四类投资争端是大陆、台湾两大经济体之间在投资领域的经济争端（可简称为“两岸投资争端”）。平实而论，两岸内部均有良好的投资法律秩序，前三类投资争端较易解决，第四类投资争端最为棘手，但又必须予以正视。
纵观全球的区域贸易协定（RTA），无论是《北美自由贸易协定》（NAFTA）中的投资争端解决机制，抑或是中国-东盟自由贸易区的经济争端解决机制，均主要釆行仲裁方法来解决彼此间的投资争端。笔者主张借鉴国际投资争端解决中广为釆行的以规则为取向的仲裁方法，用于现实中的两岸投资争端解决，并确保两岸投资争端解决的稳定性与公平性。
一、仲裁协议与仲裁组织
“仲裁又称公断，是指争议双方当事人根据事前或事后所达成的协议，自愿将其争议交付第三者，由第三者按一定程序居中评断是非并作出裁决，该裁决对争议双方当事人均有约束力的一种解决争议的方法。”① 较之诉讼，仲裁具有自身的特征，包括管辖权的非强制性、当事人享有充分的自主权、裁绝的”一审”终局性、仲裁方式具有灵活性等等。
由于仲裁是自愿管辖，因此仲裁协议是仲裁成立的前提，它表明当事方同意把争议交付并愿意服从仲裁裁决。仲裁协议的内容应尽可能明确和具体，一般应包括提交仲裁的争议事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁庭的组成、仲裁程序规则等，以确保仲裁程序的顺利进行。
两岸之间的仲裁协议，可以在投资争端发生后订立，也可以为解决以后可能发生的投资争端而事先订立。鉴于在投资争端发生后，当事方往往因立场的不同和利益的冲突很难再达成一致的意见，所以两岸宜事先订立区际仲裁协议。具体而言，两岸可在后续商谈的经济争端解决协议中规定仲裁的一般条款，且在后续商谈的投资协议中规定投资仲裁协议的专门条款。当然，两岸亦可在后续商谈货物贸易、服务贸易、知识产权等经济协议中规定货物贸易仲裁、服务贸易仲裁以及知识产权仲裁的专门条款。
与临时仲裁机构相比，常设仲裁机构对于保障仲裁程序的顺利进行和仲裁裁决的质量具有重要的作用。有鉴于此，两岸投资争端宜提交常设仲裁机构并按其仲裁规则进行仲裁。反观海峡两岸以及国际社会，国际商会仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会、日本商事仲裁协会、中国国际经济贸易仲裁委员会、香港特别行政区国际仲裁中心均适用于受理国际民商事纠纷，不宜作为解决两岸投资争端的仲裁组织。由于世界银行投资争议解决中心（ICSID）处理的是主权国家与他国国民之间的投资争端，加之台湾亦非ICSID的成员，所以也不宜选定其来受理同属一个中国的两大经济体当局之间的投资争端。在这种情况下，两岸似应着手创设两岸间的仲裁组织，解决两岸间的投资争端乃至其他经济争端。该组织可命名为“两岸经济仲裁委员会”，下设专门的投资仲裁庭。
拟议中的两岸投资仲裁庭，可由五名仲裁员组成。两岸各提名两人。首席仲裁员可由两岸提名的仲裁员共同推举产生。仲裁员应是法律或经济专家，且享有高度的道德声誉。他们（她们）应以个人身份而非政府代表或任何团体代表身份参与仲裁。至于首席仲裁员，不应该是任何争端一方及仲裁第三方的国民（居民），也不应在任何争端一方及仲裁第三方常住或从业，以维护仲裁公正。
二、仲裁所适用的法律与程序
国际仲裁所适用的法律往往在仲裁协议中作出规定。如果仲裁协议未作规定，则依照公认的国际法规则。现代国际仲裁多以《国际法院规约》第38条第1款所规定之法律渊源作为裁决的依据。这类依据包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例及各国权威最高之公法学家学说等。
两岸投资仲裁在性质上属于区际仲裁而非国际仲裁，在仲裁所适用的法律方面自应有别于国际仲裁。依笔者看来，两岸投资仲裁最主要的法律依据就是两岸之间的区际投资协议和其他区际经济协议。这些区际经济协议，既可以由两岸两会签署，也可以由两岸业务主管部门签署，再经两岸各自的公权力机关以各自的法律程序予以确认，在两岸均具有法律效力。目前此类区际协议已近二十项，两岸的后续协商还会产生新的区际投资立法成果以及其他区际经济立法成果。此外，两岸间的投资仲裁，还可以以两岸区际习惯、两岸通行的一般法律原则为依据，参照国际投资公约及惯例，甚至参考两岸的单方投资立法，如大陆的《台湾同胞投资保护法》及其实施细则、《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》等等。
“仲裁程序规则是指双方当事人和仲裁庭在仲裁的整个过程中所应遵循的程序和规则”。②两岸投资仲裁的程序规则，应由两岸协商确定。两岸间的常设仲裁机构，应当制定出自己的仲裁规则，并适用于自己受理的案件。如果有关的书面程序或口头程序不确定或不完善，仲裁庭应可予以确定或完善。1985年6月21日联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》，可供海峡两岸以及两岸间的常设机构参考，酌情釆行。
三、私主体参与
从国际层面上讲，无论是WTO争端解决机制，还是美-澳自由贸易协定等区域贸易协定，其争端解决机制只适用于缔约方之间，而不适用于私主体（私人投资者）。但是，《北美自由贸易协定》（NAFTA）却是个例外。
NAFTA单独在第11章规定了投资者与缔约国争端的解决程序。一方面保证了私主体在投资领域争端解决的参与，另一方面又不致将这种尚不成熟的模式扩大至其他领域。因此，NAFTA投资争端解决机制最大的特点在于私主体可直接参与争端解决程序并成为“原告方”。NAFTA之所以有这样的安排，与美国的“人权高于主权”的理念有关。
两岸投资仲裁是国内性质的投资仲裁。在一个中国的主权之下，两岸的私主体无论是控诉哪一方的治理当局，均是在寻求国内法的救济，而且也不存在人权与主权比拼问题。从这个角度看，可以考虑允许私主体启动两岸投资仲裁程序，“从长远来看，这会有助于大陆法治的发展，也会有助于提高投资者，包括台湾和其他各国各地区的投资者对投资中国内地的信心”。③
当然，私主体直接参与的制度，目前还不宜设计和釆行。因为两岸之间的投资基本上是单向的，即主要是从台湾到大陆的投资，鲜少有从大陆到台湾的投资。在两岸真正实现双向投资之前，如允许私主体启动两岸投资仲裁程序，就等于是单方面允许台商控诉大陆，这对大陆显失公允。
四、第三方制度
WTO争端解决机制规定了比较完善的第三方制度。根据规定，专家组在审查案件时，应充分考虑争端各方的利益及其他相关成员的利益。在专家组处理的事项中有实质性利害关系，且就此通知了世贸组织争端解决机构（DSB）的任何WTO成员，在案件中应当具有第三方的地位。第三方拥有以下权利：向专家组提出书面陈述的权利，该书面陈述应当分发各争端当事方，并在专家组报告中有所体现；有收到争端各当事方在专家组第一次会议上提交的书面意见的权利； 如果第三方认为专家组已在审议的某项措施，使其根据有关协议所拥有的权益受损或丧失，则有权求助于正常的争端解决程序；第三方虽不能直接对专家组报告提出上诉，但在争端当事方提起上诉的情况下，可以通过向上诉机构提出书面意见或通知秘书处其准备参加听证会并发言等方式，参与上诉程序。中国—东盟自由贸易区争端解决机制也规定了第三方制度。第三方可以提交书面陈述并且其书面陈述应反映在仲裁庭报告中，可以参加第一次实质性会议期间仲裁庭专门安排的会议并作陈述。
区际仲裁方法，只宜用于解决区际投资争端，不宜用于解决国际投资争端，否则容易造成两岸经济关系国际化，有违两岸特设区际投资仲裁机制的初衷。在第三方制度的设计方面，应规定只有香港、澳门两个经济体有资格成为本区际仲裁机制的第三方，以促两岸四地相互投资的热络与和谐。至于第三方的参与权利，基本上可以参照WTO争端解决机制及中国-东盟自由贸易区争端解决机制的有关规定。笔者主张明确规定第三方申请第三方主体资格的时间界限，可以借鉴WTO争端解决机制中第三方申请主体资格的惯常做法，即在通过建立仲裁庭的决定后的10天内表示作为第三方成员才有资格作为第三方。
五、简易仲裁
关于国际公法意义上的简易仲裁，“一九零七年海牙会议且制定有比较简易的程序，以便于小事件之仲裁，仲裁员之择任不限于常设仲裁院人员中。”④程序方面，“争议当事国各择任仲裁员一人，而此两仲裁员共同择任一个总判员。各造由代理人代表之，诉讼辩论以书面行之”。⑤
两岸如能真正实现双向投资，伴随投资争端的增多，两岸区际投资仲裁亦可考虑引入简易仲裁的做法，以提升仲裁的效能。可专设简易仲裁分庭，受理标的金额相对较小的两岸投资争端，并且自立案之日起三个月内裁决。有关投资便利化的措施，包括提高投资法规的透明度、简化海关程序、相互承认标准即肯定性评估程序、提供签证便利、促进商务人员往来及商界对话、采纳共同标准和实施技术合作等，一旦发生争端，亦可交付简易程序。仲裁庭由三名仲裁员组成，两岸各指定一名仲裁员，再由两岸或其所指派的仲裁员推出第三名仲裁员（主任仲裁员）。简易程序固然以书面审理方式为主，但也可以协议开庭进行，用简便方式随时传唤当事人、证人。
六、强制仲裁
由于仲裁是解决两岸投资争端的良方，其用途值得推广。如我们所知，运用谈判、调解这些政治方法解决两岸投资争端是缺少预见性和稳定性的，而WTO争端解决方法只可能用于少部分投资争端（仅限于与货物贸易有关的投资限制措施所生之争端），至于区域经济司法方法和两岸区际经济司法方法短时间内难以用于实践。在这种情况下，两岸应该认真思考投资争端的强制仲裁方法。可以考虑先将低端的投资争端交付强制仲裁，伴随两岸经济互信乃至政治互信的累积，再从两岸经济争端解决机制的全局出发，视情况决定是否亦将高端的投资争端交付强制仲裁。
注释：
①曹建明主编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社2007年8月第2版，第535页。
②曹建明主编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社2007年8月第2版，第539页。
③林峰：《论两岸自由贸易协定中的争端解决机制》，载王贵国主编《两岸四地经贸安排研究》，北京大学出版社2006年1月第1版，第239页。
④周鲠生：《国际法大纲》，中国方正出版社2004年8月第1版，第114页。
⑤周鲠生：《国际法大纲》，中国方正出版社2004年8月第1版，第114页。
作者简介：
万克夫（1972-），男，汉族，江西九江人，南昌理工学院政法学院法学副教授，法学博士。主要研究方向：国际区际经济法。
李飞磊（1986-），男，汉族，河南洛阳人，南昌理工学院政法学院法学助教，法学硕士。主要研究方向：经济法、法律职业法。