[摘 要]外资并购是外国直接投资的一种方式，随着我国经济的快速发展，越来越多的外商看好来中国投资，外资并购规模越来越大，对我国经济的影响也越来越广泛和深入。外资并购对推动中国国民经济发展具有重要意义,但其产生的负面影响亦不可忽视。目前我国应针对外资并购中存出的问题，及时补充修改法律，加强相关政策和制度的完善。本文从外资并购的概念入手，通过对外资并购法律规制的国内外比较分析，指出我国外资并购的立法现状与不足，提出制定《外资并购法》，完善外资并购制度，有利于我国立法体系的健全，有利于增强国家安全和保护民族品牌。外资并购的立法规制是一个系统的工程,中国应当建立统一、协调、系统化的外资并购立法体系,以注重公平和效率,促进有效竞争,吸引外资并遏制其消极影响,增强中国企业的国际竞争力为中国外资并购立法的价值取向。
[关键词]外资并购；反垄断；法律法规；完善
外资并购从本质上说是公司股权（产权）的交易行为，其以东道国为目标，结果是产生跨国界的对公司企业的兼并和控制。外资并购是20世纪后半叶才出现、定型的现代经济活动，在我国则出现的更晚，但是外资并购对我国的经济影响重大。外资并购在推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁国家的经济安全。所以，在经济全球化的背景下，是否正确处理好外资并购问题，对于我国这样一个发展中国家来说关系到我国社会主义市场经济健康、有序的发展。
一、 我国外资并购的反垄断法律规制现状
我国有关外资并购的现行立法主要有：2001年出台的《关于外商投资企业合并与分立的规定》、2005年商务部和证监会等部委联合颁布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》、2006年8月商务部等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》和2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国反垄断法》。2009年5月24日，国务院反垄断法委员会发布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，对相关市场的含义、界定相关市场的基本依据及一般方法等问题作了论述。为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，2009年6月22日商务部又对《关于外国投资者并购境内企业的规定》进行了修改，再次明确了与外资并购相关的事宜。
从以上可以看出虽然我国近年来加强了外资并购立法，并取得了显著成效，但是与完善的外资并购法制环境还相差甚远。主要表现为：
除了形成以《反垄断法》为核心的一部法律层级较高的法律，外资并购相关法律的效力层次较低。我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶低下。从国外实践上，外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合，但我国法律之间的不协调、不衔接，甚至是相互矛盾等问题，往往使并购主体和司法机关无所适从。到目前为止,我国也相继制定许多与企业并购相关的法律、法规等,但除相关的《公司法》、《反垄断法》外，大多是国务院及各部委所颁布的《条例》、《规定》、《通知》等行政法规规章形式,使得现有外资并购法规的权威性和普遍适用性大大降低。
外资并购立法应是一个系统的法律体系，但是我国的外资并购立法散乱，其内容主要散见于其他的法律规定中，相关法律协调与衔接不够。虽然，涉及外资并购的法律规定在数量上不在少数，但没有一部统一的外资并购基本法，现有的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突或无法可依的状况。
现有的外资并购法内容存在较多缺漏。例如，我国新的《反垄断法》于2007年8月30日颁布，但整部法律对外资并购规制方面规定极为简单化和原则化，《公司法》对合并虽有规定，但关于外资并购的内容也很简单，关于并购合同的主体、客体、效力、执行等问题均缺乏具体规定。我国《证券法》仅对上市公司要约收购制度作了规定，而对非上市公司的收购、协议收购的具体规定、反收购及恶意收购等均未出台规定。《外商投资产业目录》与一般的产业安全理念存在着很多冲突，《外商投资产业目录》将外商投资的方向分为鼓励类、限制类和禁止类，其鼓励投资的项目规定在高新技术方面，鼓励投资的多是对产业发展和国家经济安全起重要作用的行业，地方政府普遍以此为依据鼓励外资企业并购划归地方的行业龙头企业；相反，限制类到多是技术落后的、高污染、高能耗行业。《指导外商投资方向规定》中明确将“危害国家安全或损害社会公共利益”、“危害军事设施安全和使用效能的”都列为禁止类外商投资项目，但采取的各种产业安全保护措施之间并不配套，导致在产业安全保护的同时带来了一系列问题。
还有其他一些不完善的地方，如法规的执行系统不合理，执行效力不高。有关外资并购反垄断的规章的执行缺乏透明度，没有美国、欧盟并购申报公示制度和公开听证制度，对于外资并购的审查，社会无法知晓和监督，执法效力缺乏保障；体制上，外资并购多头管理，部门间职责分工不清；程序上，反垄断审查程序规定不够详细等。
二、国外外资并购反垄断法律规制比较
在世界范围内，如美国、英国、德国、加拿大、日本等经济发达国家已经制定了较为完善的规范外资并购活动的法律法规。这些国家将本国对于外资并购的立法、政策、审查标准、审查门槛、审查程序、审查期限，投诉方式等，都一一在法律法规上给予了明确的规定。为此，我国可以充分借鉴国际上的成熟经验，尽快制定更完善的外资并购的法律法规。下面就美国、欧盟、日本的反垄断法律规制作简单的比较。
美国是世界上最早对外资并购行为进行政府规制的国家，其对外资并购进行政府规制的模式成为世界上其他国家的典范。如德国和日本都是以美国为范本，同时结合本国国情来设计其对外资并购行为的政府规制模式。美国的并购法律体系主要包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、HSR法等并购法律及政府颁布的并购准则组成。联邦贸易委员会是作为执行《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》专职机构。美国是世界上最早设立跨国并购门槛的国家，有着最完善、最复杂的外资并购审查程序和法律体系。美国企业并购立法尚未制定外资准入监管制度,在政策上，给予外国投资者与本国投资者同等的待遇，并积极推行“相互主义原则”，除了根据国际惯例和国家安全等原因对外资准入进行合理的限制外，Exon-Florio 修正案规定在一定情况下，可对外国人收购美国公司进行审查、中止或禁止，该法律提供了对所提交交易进行为期最多90 天的审查时间。
在欧盟，对企业并购结合进行规制主要是根据欧盟委员会颁布的《横向并购评估指南》和《欧共体并购控制程序最佳行动指南》以及欧盟部长理事会通过的经修改的《欧共体并购条例》。对共同体具有影响的企业合并需要向欧盟委员会申报，欧盟委员会判定评估企业合并对市场竞争的影响，然后决定是否允许合并，这些法规在监管外资并购方面起了重要的作用。欧盟实行“严重妨碍有效竞争”标准，即如果一项并购尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则委员会应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以阻止，相反则不应阻止。在程序上，欧盟通过修改《并购审查程序最佳行为指南》，更加注重在申报前与并购当事人进行有效沟通，通过召开专门会议、三方会议等形式保证当事人的知情权及抗辩权，确保委员会的决定建立在透明度高、事实充分的基础上。
反垄断法是日本对企业并购行为进行规制的主要法律，对国内企业及跨国企业的并购活动进行调整和直接影响。根据日本现行《禁止垄断法》的规定，垄断状态是指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因而产生市场弊害的情形。为避免垄断状态的形成，确保竞争的市场结构的有效性，日本政府对企业并购做了较严格的规定：如果企业并购会实质上限制一定交易领域的竞争，或者企业以不公正交易方法实行并购，就会成为禁止的对象。为增加法律的可操作性和透明度，日本反垄断机构依据《禁止垄断法》的规定，制定审查企业并购的有关事实措施。规定日本反垄断法的执行机构，公正交易委员会有权对违法企业处以罚金，并且采取相应的措施阻止企业的并购行为，即便是在并购审查期满后，如果发现企业有违法行为，也可以对其采取中止并购的劝告或宣布裁决开始等法律措施。与美国和西欧国家相比，日本对外资并购仍持谨慎态度，保护主义色彩依然较浓。
三、制定《外资并购法》，完善外资并购制度
（一）制定《外资并购法》，有利于我国外资并购法律体系的构建与完善
虽然我国已经颁布了《反垄断法》，但是《反垄断法》毕竟仅仅是一部维护市场公平有效竞争的法律，所以非常有必要制定一部专门规定外资企业并购的法律，来专门规定企业间的并购行为。我国于2006年8月颁布了《外国投资者并购境内企业的规定》在实质上起到了外资并购基本法的作用，但是，其以部门规章的形式出现且较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，起到统率各相关部门法的作用。因此，《外国投资者并购境内企业的规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一旦时机成熟，应当制定《外资并购法》对外资并购进行统一规制，如此将大大推进我国外资并购法律环境的改善；我国目前虽已建立了外资并购的基本的法律体系，但对于外资并购监管仍存在缺陷。对外资并购监管多是参照以新建投资为基础制定的法律法规，在外资并购规模较小的时候，这种监管有一定的合理性，但随着外资并购在外国直接投资中的比重不断上升，建立统一的《外资并购法》越来越迫切。同时，根据《外资并购法》，对现行的涉及外资并购的法律法规进行清理，对不协调、不一致，甚至相互冲突的法律法规进行修改，对缺失的法律法规进行补充和完善；完善我国的外资并购立法，应站在我国国情的角度上，根据我国的发展情况，在新形势下进一步推进中国经济的国际化和现代化。
《外资并购法》是一部规范外资企业并购的基本法，体现我国遵循国民待遇原则，给以内外资并购同等待遇，以此作为外资并购法律体系的统帅和核心以及外资并购的相关法律制度的立法基础和依据。因此，《外资并购法》应包括以下主要内容：总则、并购程序、并购合同、法律责任等。
（二）制定《外资并购法》，完善外资并购制度，有利于保护我国的国家安全
外资并购过程中可能会涉及各种国家安全要素，而且这些要素往往相互融合并交织在一起。一般来说，其所涉及的国家安全主要有国家经济安全、国家政治安全、国防军事安全及对于关键领域和重点行业的控制等关系到一国经济、政治独立的其他安全。近年来，我国部分行业领域出现了外资垄断的苗头，对我国的国家安全构成了极大的威胁。在外资不断涌入的今天，如何更好地利用国外资金，更好地维护国家利益成为时下必须解决的问题。与有丰富经验的国外国家安全审查制度相比，我国的国家安全审查制度才刚刚起步，因此我们需要做的是立足于我国国情，适当借鉴国外的相关经验，来构建我国的外资并购国家安全审查制度。
《反垄断法》第三十一条规定：“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”《反垄断法》第三十一条虽然从法律高度明确了外国投资者并购我国境内企业的国家安全审查制度，但毕竟只是一个衔接性条款，其并没有具体明确国家安全审查的对象、范围、程序、监督等内容，国家安全审查只是作为一个单纯的概念被提出，还不具有可操作性。因此，制定专门的《外资并购法》对外资并购国家安全审查做出规定,对审查对象、审查标准、审查机关和审查程序等问题做出具体规定,使现实操作有法可依。如可以借鉴欧盟并购法律程序，充分发挥程序法中的公告作用，通过公告，让相关利害关系人有途径了解并购的情况，一旦有不合理或违法之嫌，利害关系人有权提出异议、有权提出实质审查的请求，利于审查程序的透明度。
（三）制定《外资并购法》，完善外资并购制度，有利于保护我国的民族品牌，促进社会主义市场经济的发展
品牌是产品名称、价格、包装、声誉度和历史等的综合体。品牌作为一种无形资产，是可以用价值来衡量的，是企业财富的象征。一个知名品牌的塑造往往需要很长时间，是企业投入大量人力、物力、财力的结晶。民族品牌又叫自主品牌，是由我国企业塑造，产权归我国企业所有的品牌。外资并购在给我国境内企业带来生机的同时，越来越多的民族品牌也被外资所并购，有的品牌在被收购后甚至被所在的企业雪藏从而导致民族品牌的流失。所以应制定各种有利于我国企业发展的措施，将那些试图垄断某一行业，对我国的民族品牌构成现实或潜在威胁的外资并购行为扼杀在萌芽状态。只有完善外资并购制度，预防和制止我国民族品牌商标的流失，才能促进我国外资并购事业的顺利开展。通过制定完善的法律对企业并购进行规制，以防止经济力量的过度集中,维护市场公平竞争的秩序,实现社会资源的有效配置。健全我国的商标评估制度，使其价值不被低估，民族品牌的商标不被淡忘。在外资并购过程中，应充分发挥政府的监督作用，使政府做好市场的宏观调控者。
综上，西方国家的企业资产重组浪潮之所以不断产生且规模越来越大, 健全的法制体系对经济发展起到巨大的推动作用。我们在借鉴西方国家的宝贵经验和总结其教训的同时，应当根据我们国家的实际情况，结合政治、文化等因素，用辩证的眼光加以分析，合理地制定出我国规制外资并购的法律制度，并使其能够真正地发挥作用。从现实情况而言，我国要建立一个完善的外资并购规制体系还有很长的路要走。在可预见的将来，外资并购将会愈见兴盛，尽管并购牵涉众多各类风险，也面临许多法律问题，但只要有事前缜密的筹划安排，仔细分析外资并购中的相关法律问题，风险定会降至最低。随着我国外商投资政策进一步的放开及外资并购立法的完善，其操作性也必将进一步加强。总之，应以《外资并购法》作为法律依据，完善相关制度，才能更好地顺应外资并购的趋势，扩大外资并购的规模，规范外资并购的行为，发挥外资并购的作用，推动我国产业结构升级和经济平稳迅速发展，实现我国社会主义市场经济健康、有序的发展。
参考文献
[1]郑泰安，郑鋐.《反垄断法律制度研究》[M].四川：四川人民出版社，2008.
[2]时建中.《反垄断法——法典释评与学理探源》[M].北京：中国人民大学出版，2008.
[3]叶君，鲍治.《外资并购境内企业的法律分析》[M].北京：法律出版社，2008 .
[4]曲秀轶.我国外资并购立法现状及其完善[J].《金卡工程(经济与法)》, 2009,(6).
[5]刘卫.完善外资并购法律政策保障国家产业安全[J].《中国管理信息化》，2007 (9).
[6]杨栋梁.外资并购若干法律问题初探[J].《南开经济研究》，2005(4).
[7]梁莹.试论完善外资并购立法的原则和对策[J].《集团经济研究》，2007 (6).
敬坤，四川省社会科学院经济法学10级硕士研究生；郑泰安，1995年毕业于四川省社会科学院，获法学硕士学位，现任四川省社会科学院研究生学院院长、研究员、硕士研究生导师；郑鈜， 2003年四川省社会科学院经济法学专业毕业，获法学硕士，四川省社会科学院法学研究所副所长，助理研究员。