摘要：通过对《德国对外经济法》《德国对外经济条例》改革的介绍及其与欧盟法、《关贸总协定》的比较，认为应对这两个德国法中的“公共安全和国家秩序”进行更加准确的界定，并分析了这次改革对我国企业在德国以及欧盟范围内并购德国企业所产生的法律风险，进而提出事先和事后的应对策略。
关键词：主权财富基金；德国对外经济法；欧盟指令；企业并购
中图分类号：D996.1 文献标识码：A 文章编号：1000-2731(2012)03-0042-04
一、《德国对外经济法》和《德国对外经济条例》的改革
(一)立法过程
针对日益增多的外国投资者对德国企业进行的并购活动，特别是2007年以来，俄罗斯、中国等在意识形态领域和政治体制上有明显差异的国家的具有国有资产背景的企业在德国和世界范围内数次大规模的企业并购活动之后，2008年10月30日，德国联邦政府拟定了《对德国对外经济法修改的政府草案》，在经过听证之后，德国联邦议会与2009年1月13日颁布了《对德国对外经济法和对外经济条例修改法案草案》，联邦上议院于2009年3月6日通过此草案，此立法法案已于2009年4月24日生效。
这次改革的核心内容为，联邦政府授权于联邦经济和科技部(BMWi)对外国投资者收购以德国为住所地的、超过25％投票权股份的企业进行审查。如果这样的并购可能威胁德国的公共安全和国家秩序，联邦经济和科技部就有权通过行政决定禁止这样的并购。这次立法对我国投资者并购德国企业形成了具体的限制和相应的法律风险，具有明显的贸易保护主义倾向。如何分析应对这样的法律风险和对这样的风险进行事先的规避和事后的救济，是本文的主要研究内容。
1.审查对德国企业的并购行为的行政程序《德国对外经济法》第七条第二款新增第六项规定：如果住所地在欧盟境外的投资者购买一个住所地在联邦德国境内的企业或该企业股份的法律行为，将威胁联邦德国的安全和公共秩序，那么这样的并购行为将会根据本法第七条第一款被限制；限制的前提是这样的威胁已经事实上存在并且足够严重到影响德国社会的基本利益。
作为对《德国对外经济法》第七条第二款新增第六项的解释性规定——《德国对外经济条例》新增第53条规定：实施该审查程序的主体为联邦经济与科技部；审查的对象为由住所地在欧盟以外的(gemeinschaftsfremd)投资者对以德国为住所地的(gebietansaessig)企业购买有投票权股份25％以上的并购行为。联邦经济与科技部可以在并购合同签署之后的三个月之内作出行政决定，是否开始审查程序；在接受审查的投资方将完整资料递交之后的两个月之内，联邦经济与科技部在联邦政府同意之后，有权通过行政决定否决该投资项目。
2.被审查并购法律行为在审查期间的法律效力
《德国对外经济法》第31条新增第三款规定：被审核的购买住所地在联邦德国境内的企业拥有投票权的股份的债权法律行为，在审查程序结束之前，将被德国联邦经济和科技部限制生效。
3.具体的审查范围 根据《德国对外经济条例》新增第53条第一款，审查的对象为住所地在欧盟以外的投资者对住所地在德国境内的企业进行的购买有投票权股份25％以上的并购行为。在计算购买者购买有投票权25％的股份时，如果并购方拥有一个第三方企业具有投票权的股份达25％以上的，且这个第三方企业已经拥有被并购方的股份，这些股份也被计算在并购方计划购买的股份之内；在并购方与一个第三方企业签订了共同行使投票权的协议的情况下，该第三方企业拥有的被购买者拥有投票权的股份也应被计算在并购方计划购买的股份之内。住所地在欧盟境外的投资者在欧盟境内设立的分支机构应视为与该投资者等同。联邦经济与科技部也可以检查由一个住所地在欧盟境内的企业对住所地在德国境内的企业的超过投票权25％的股份并购，前提是一个住所地在欧盟之外的第三方企业对该并购者拥有25％以上的具有投票权的股份。住所地在欧盟之外，但是属于欧洲自由贸易联合体的国家(冰岛、列支敦士登、挪威、瑞士)应等同于本法所说的住所地在欧盟之内(gemeinschaftansaessig)的国家，此条规定对于中国、俄罗斯、中东地区等国家具有较强的针对性限制。
4.审查的内容 根据《德国对外经济法》第七条第二款新增第六项规定，审查的内容是被审查的并购行为是否将会对联邦德国的公共秩序和安全构成威胁。根据《德国对外经济法》第七条第一款第四项的规定，对公共秩序和安全的意义的解释必须与《欧洲共同体条约》第46条和第58条第一款保持一致。
5.无嫌疑证明(Unbedenklichkeitsbeseheinigung)
根据《德国对外经济条例》新增第53条第三款的规定，在并购者的申情之下，如果并购行为对德国的公共秩序和安全并不构成威胁的话，联邦经济和科技部就可以颁发对该并购项目对联邦德国公共秩序和安全不存在威胁的证明。如果德国经济和科技部在申请递交之后一个月之内并没有开始任何的审查程序，那么无嫌疑证明视为已经颁发。
(二)对改革的评价
1.与欧盟法的兼容性问题
随着《里斯本协议》生效，欧盟取得对直接投资监管的立法权。根据《里斯本协议》的第三条第一款e“关于欧盟立法权限”的规定，欧盟应对成员国“共同的贸易政策”拥有绝对的立法权限。根据《里斯本协议》第207条，外国直接投资属于“共同的贸易政策”的范围之内。
在欧盟法没有作出任何新的规定之前，各国来自欧盟以外的直接投资不可抵触现有欧盟法框架之内的有关基本自由的规定。特别是欧洲共同体条约(EG-Vertrag)第四章第56条第一款关于资本流通自由的规定：除了本章所列举的例外，所有对成员国之间以及成员国和第三国之间的资本流通的限制都应被禁止。第58条第一款b列举了在下列领域里成员国的限制性规定是可以被允许的：在税法和对金融机构的监督领域，出于行政或统计目的的对资本流通的通报义务的规定，或者出于公共秩序和安全原因的限制。尤其是最后一点应得到重视。
根据欧洲法院(European Court of Justice)已作出的判决分析，欧洲法院倾向于对第56条规定的资本流通自由作出比较宽泛的解释，而对第58条规定的例外往往作出严格的限制。成员国的立法空间已经严格地被限制。在这种背景之下，德国立法者选择了从字面上与欧洲共同体条约相吻合的立法策略，将“公共秩序和安全”作为对外国投资进行审查的内容，力求在不与欧洲共同条约产生冲突的前提下对来自欧盟之外的国家的投资进行限制。
欧洲法院在已作出的判决中对于“公共秩序和安全”作出了限制性解释。根据判决，“公共秩序和安全”不应该包含纯粹的经济利益或者经济政策的目标。在2005年葡萄牙对私有化过程中限制外国投资一案中，葡萄牙政府认为这样的限制是必要的，因为只有这样才能保障私有化所要实现的目的：对战略伙伴选择的影响，提高企业的效率，强化市场竞争机制。欧洲法院在判决中不支持这样的理由，认为这些目标并不应该为“公共秩序和安全”所涵盖。所以可以推测，德国出于保护就业等政治目的所作出的外国投资的限制，将不能与欧盟法相吻合。根据欧洲法院的另一判决与欧盟法第58条第一款“公共秩序和安全”相吻合的可以被本国法限制的投资行为，首当其冲是在能源领域，因为能源的基本供应意义超出“纯粹的经济利益”。在欧洲法院的判决中所涉及的被计划并购的企业包括法国的Elf－Aquitaine石油公司、几家意大利和比利时的电力和天然气供应公司、西班牙电话公司、对所有英国机场负责的British.Airports Authority以及大众汽车公司。这些公司都属于对国计民生有重要意义的行业领域。尽管如此欧洲法院还是对有些成员国的限制性规定不予支持，或者有保留地支持。
此外，由欧洲法院的判决可以得出结论，成员国法律对外国投资的出于“公共秩序和安全”原因的限制必须符合“合理原则”(Verhaehnismaes-sigkeitsprinzip)，也就是说，它所陈述的目的是一致的并且是必须的，不能超出为了实现这个目标的必要范围。比如说，如果通过其他不侵害资本流通自由的措施可以同样达到所追求的目的，那么再采用对外国投资的限制性措施，这样的限制即不符合“合理原则”。
2.与国际贸易公约的兼容性问题此外，由于中国和德国都是世界贸易组织的成员国，所以对外国投资的控制和否定必须与《世界贸易组织关于服务业的总协议》(General Agreement on Trade in Serv-ices，GATS)保持一致。GATS主要规定了服务业的贸易领域，特别是金融和能源领域的服务业。根据GATS第一条第二款(c)的规定，一个成员国的服务业投资人可以通过在另一个成员国境内完成投资来提供服务，也就是说，投资行为在这种情况下是提供服务的前提。
根据GATS第16款规定，如果一个世贸组织成员国无保留地接受部分或者全部市场准入条款，那么它不应再对另一个成员国的投资者进入这些市场设定GATS第16款第二条所规定的限制性措施。
根据17条国民待遇原则规定，如果一个成员国无保留地接受特定市场准入义务的话，那么它不能对外国投资的服务业者给予和本国服务业者在法律上和事实上的区别待遇。任何根据《德国对外经济法》规定的只针对外国投资者的审查，都可视为一个歧视性条款，因为对本国的服务业者并不存在同样的审查程序。
当然GATS也对以上两条款设定了但书。根据GATS第14款(b)的规定，如果一个成员国出于保护其重要安全利益的考虑，对于涉及直接的或间接的为维持军事设施提供的服务进行限制，或者对于涉及核裂变或核聚变以及相关原料的服务进行限制，这样的限制措施是可以被允许的。根据GATS第14款(a)的规定，如果出于对公共道德和秩序的保护，限制措施可以被允许。GATS脚注五对第14款(a)作出了限定性解释：只有当一个现实的、足够严重的对于社会基本价值的威胁存在时，限制措施才可以被允许。除此之外，该限制性措施必须是对于保护该利益必要的。
二、中国投资者的事先法律风险规避
(一)在德国投资法律风险较高的领域
《德国对外经济法》、欧共体条约和GATS均对外国投资人对德国企业进行的收购行为作出了限制性规定，这些规定既有区别又有共同之处。其共同之处应作为我国投资者投资所应谨慎应对的雷区，因为如果在这个领域出现法律纠纷，投资行为在法律上寻求救助的空间将非常小。
1.对敏感领域，特别是对军事、能源供应领域的投资不论是《德国对外经济法》第七条第一款，还是欧洲法院的判决、GATS，都对投资项目作出的限制作为许可的限制来对待。欧洲法院虽然习惯作出对投资者比较宽松的解释，但是对于能源供应、基础设施等关系到成员国国计民生的领域还是有一定的保留。我国铁路走出去项目主要是基础设施的建设，所以必须非常仔细地预先评估项目的法律风险，作出准确地事先判断。
2.符合合理原则的必要限制对于出于保护一国公共秩序和安全的对外国的投资行为的限制，如果符合合理原则，则这一限制措施是必要的，其他措施无法取代它，欧洲法院在大多数的判决中都予以了支持。GATS规定，如果世贸组织成员国的社会基本价值在受到威胁的情况下采取必要的限制性措施，也是可以得到许可的。
(二)企业并购合同设计的风险规避
企业并购时也可将合同的价款支付时间与《德国对外经济法》的审查结果挂钩，利用这样的合同条款促使德国被收购厂商对《德国对外经济法》审查施加积极的影响。通过并购合同规定，在未经过上述《德国对外经济法》审查之前，并不支付并购的价款。此外，可以通过事先约定有力的合同争端解决机制条款，以较好地减轻风险。
(三)通过企业转投资的方式来间接并购
根据《德国对外经济法》的规定，任何欧盟境内成立的公司的并购行为，不属于上述对于投资行为审查的对象。我国投资者完全可以通过多重参股，然后由该终端公司来完成投资行为。因为根据欧盟《里斯本条约》第43条，任何在欧盟境内成立的法人，无论其股东或雇员的身份如何，均可全面享受在全欧盟境内的任何国家从业，任何对这种从业自由(Niederlassungsfreiheit)进行的限制都应被禁止。
三、中国投资者的事后法律救济策略
(一)运用《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协议》的法律救济
根据中国和德国2003年签订的《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协议》第一条的规定，保护的投资范畴包括参股和购买公司的股份债券和股票。根据该协议的第二条第一款，缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其境内投资，并依照其法律和法规接受这种投资。根据该协议的第二条第三款，缔约一方不得对缔约另一方投资者在其境内投资的管理、维持、使用、享有和处分采取任何随意的或歧视性的措施。
根据该协议第九条，缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资产生的任何争议，应尽可能由争议双方当事人友好解决。如争议自其被争议一方提出之日六个月内，未能解决，应缔约另一方的投资者的请求，可以将争议提交仲裁。争议应依据1965年3月18日的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》提交仲裁，除非争议双方同意依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或其他仲裁规则专设仲裁庭。专设仲裁庭的任何裁决都应是终局的，具有约束力。依据上述公约的程序所作出的裁决应是具有约束力的且只受公约规定的上诉或补救措施的影响。裁决应根据国内法执行。
(二)运用欧洲法相关法令和世贸组织协议的法律救济
我国并购德国企业的投资可以欧盟《里斯本条约》第56条第一款为法律根据，主张资本流通自由。将欧洲法院作为延伸的诉讼级别，主张可能出现的根据德国国内法作出的裁决违反欧洲法院的规定。最终，我国政府可以从国家层面，运用世贸组织的争端解决机制，来保护我国投资者的权益。
四、结语
《德国对外经济法》和《德国对外经济条例》的改革，在德国学界，被普遍认为更多是一种政治上的信号，而不是能有效限制外国国有企业投资的法律。因为这次立法有明显的贸易保护主义倾向，所以在德国学者和立法者之间产生了广泛的争议。如前文所述，《德国对外经济法》和《德国对外经济条例》改革对我国投资者产生的法律风险是可以事先作出评估的，并且也可以针对这样的法律风险制定事先和事后的一系列法律对策。至于各种法律对策应用之间如何搭配和协调，则要在具体的环境下作出相应的判断和调整。总之，在对外投资中，知己知彼，才能百战百胜，对投资的法律风险评估对于一个成功的投资行为将至关重要。
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