摘 要：考察中国传统司法活动特质、民主革命时期司法活动特质、西方司法活动特质，今日之中国司法仍然徘徊在情理与国法之间，面临着司法的六重困局，力求通过主体间交往理性的认知以寻求脱困之思路。在三元结构下，进一步追问谁之民意，调和非理性民意，如网络暴民民意、操纵民意、偏执民意以及变调民意（仇官、仇富、侠客等），通过主体间交往理性的认知，达到沟通民意与司法的效果。通过司法中民意表达的认知机制、方法和路径选择，达成国家司法话语权和民间司法话语权的交涉和沟通，实现由舆论法庭走向制度化表达。
关键词：民意 主体性 交往理性
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）03-0101-12
2009年，最高人民法院制定《关于加强民意沟通工作的意见》，2010年7月13日，最高人民法院首次以白皮书的形式发布《人民法院工作年度报告（2009年）》，提出建立健全民意沟通表达机制，一系列热点案件，如成都、杭州等地连续发生的醉驾肇事案、湖北巴东邓玉娇故意杀人案等都被写进了白皮书。这昭示着民意与司法良性互动时代的到来，更表明审判机关没把热点案件中强烈的舆论反弹，视为民意而干涉司法独立，而是把回应社会关切作为人民法院的分内之事。①在现有制度框架下考量民意，需要探讨司法中考量民意的尺度，以及如何考量。
一、情理与国法：司法中民意表达的能与不能
（一）中国传统司法中民意表达的尺度：情理法的界限
中国传统司法特质是德治文化和实用理性交融的结果，这与西欧的司法职业化有着很大区别，但却是中华传统司法精神的体现，是经过历史演进自然而然形成的。中国传统司法的优点在于，良好的司法在保证个案正义的基础上，不仅能够连接法条与社会生活，而且能够有效地缓解法律与现实生活的脱节乃至矛盾，使司法判决具有社会的可接受性，有利于法律秩序、社会秩序的和谐。然而在对东方经验正面阐释的背后，中国古代司法呈现情理法、循吏与酷吏、智谋与神判、审判的非专业与司法擅断的相生相克的太极拓扑图，尤其是过于能动的司法加上中国传统官僚政治和权力运行缺乏有效的监督，最终导致难以根除司法腐败的顽疾。
中国古代司法重视舆情，形成了中国传统司法的主观能动主义的基本风格和传统，这被韦伯用“卡迪司法”的分析概念来指称，即指法官们在审判案件时不是通过适用作为理性的、普通规则下的法律，而是通过援用伦理、政治信条、甚至情感因素来衡量个案的具体事实而形成的判决。在这种体制下，法官的自由裁量权较大，亦较为专断。②对于卡迪司法到底是重情，还是宏法，或是情法兼顾，学界有不同观点：（1）界限模糊论。以日本的滋贺秀三、寺田浩明为代表，主张国法、人情、天理之间界限模糊，甚至是“法本原情”、“礼先法后”。体现这一观点的代表作为《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》（1998）、《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》（1999）。（2）以法为主论。黄宗智将州县官断案的“情理”视为与“人情”相区别的“情实”，即有“事实”之意。以事实为媒介，国法并没有淹没在情理的海洋之中，而是形成了以国法为主的司法表达和实践。体现这一观点的代表作为《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》（2001）等。（3）秩序空间论。以梁治平为代表，情理法的关系不是简单的三元二分关系，而是呈现在一种秩序空间之中。体现这一观点的代表作为《法意与人情》（1991）、《寻求自然秩序中的和谐》（2002）。（4）情境平衡论。古代司法官饱受传统儒学的伦理精神熏陶，认为一个案件或者纠纷的真正解决，必须考虑个案的具体情节（情境思维），去寻求一种令当事人和整个社会都可接受的公正的结果，而不能刻板地按照成文法的旨意办案。李约瑟先生曾言：“所有案件都被当作环境条件的总和来判决，而没有排除那些看起来可能与案件无关的因素”。③这就要求司法官细心地体察每个个案、环境与人的多维复杂的关系，如果成文法与社会效果相悖，司法官就必须重新体察法意，直到实现法意与人情的平衡。换句话说，传统司法官在严格执行法律的同时，也必须适时地赋予成文法以新的意义以使裁决与公众的期待相适应，这就是中国传统衡平司法的价值体现。④体现这一观点的代表作有：范忠信：《情理法与中国人》（1992）、顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较》（2006）、徐忠明：《情感、循吏与明清时期司法实践》（2009）、[日]籾山明：中国古代诉讼制度研究（2010）。（5）卡迪司法之争论。卡迪司法究竟是否是一个没落的西方话语霸权下的带有歧视性指称，引发了广泛的争论，如张伟仁：《中国传统的司法与法学》（2006）、[日]岛田正郎：《清末近代法典的编纂》（1980）、高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的中国传统的司法和法学》（2006）。
以上论点站在不同角度对于民意与司法的界限和尺度进行了把握，滋贺秀三夸大了中国古代司法的不确定性，黄宗智在纠正滋贺秀三观点的同时也陷入了狭隘的立场，将司法判决中援引的情理标准视为律例，张伟仁在反对“卡迪司法”指称时，陷入了“无话可说”的尴尬，中国学者也大都不自觉地运用西方理性分析工具，对古代司法案例进行重复分析，过多关注中国历史上的司法与民意的尺度，较少从主体间交往进行理性的分析。
（二）人民司法是中国革命群众路线的延伸：人民性占上风
民意又称民情、民愿，是指广大人民对政治、经济或社会的意见、愿望、情感的总称，而司法民意往往与司法民主、司法大众化联系在一起，是人民司法的体现，即“在宪政层面强调司法属于人民，司法服务的对象应该是一国之内最广大的基本民众”。⑤人民司法是为了防止法官滥用立法引发亵渎民意、损伤民心和败坏民情的民主法宝。但由于诉讼两造通常都是人民，这种笼统的提法无助于具体纠纷的公正解决。⑥对具体纠纷而言，人民司法就是指司法必须体恤社情民意，更进一步说，司法必须符合最广大民众的共同生活观念，包括与特定案件相关的社会生活情景（情境）以及人民对司法的意见、愿望、情感（感受和认同）的总称。它也与法律人性化的观念相一致，⑦ 民众不再是司法的对象，而成为了司法的主体。