摘要:公诉权究竟是一种什么样的权力，一直以来，众多学者对此各抒已见，对公诉权有着不同的定性。本文以公诉权的渊源、国家制度为基础，分析当代中国特色社会主义制度下的公诉权定位和性质问题
关键词:国家制度 公诉权 中国语境
作者简介：詹志强、兰岚，广州市天河区人民检察院干警。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-022-02
一、对公诉权性质的争论应该厘清的一个问题
在学术讨论中，虽然各方对具体问题的立场不同，但参与讨论的各方都必需认同一些最基本的原则，如果对一些最基本的原则都持有不同立场，则讨论没有意义，无法获得有益的启迪。
进行公诉权性质的讨论，也需要参与人具有一些相同的判断标准，具体的说，当讨论参与人对公诉权是行政权还是司法权进行认定时，必须清楚自己的结论是从应然的、还是从实然的角度得出的结论，如果一个人说公诉权应该是司法权，另一个人说公诉权实际上是行政权，这两人说的就不是一回事，讨论就没有交锋。因此，我们讨论公诉权，就必须厘清一个问题，我们是要讨论公诉权应该是行政权还是司法权？还是讨论公诉权实际上是行政权还是司法权。许多人对公诉权的讨论正是对应然和实然没有厘清，从而使得对公诉权的讨论进展不大，没有取得较有影响的成果。相当多的人从研究西方司法制度的出发，得出在西方国家，公诉权是行政权的结论。这是一个实然的结论，但很快就把一个实然的结论上升到应然的角度，认为公诉权应该是行政权，从而质疑我国的检察权的性质。但却没有回答：为什么从西方司法制度实然的考察，却得出了一个应然的结论？为什么公诉权应该就是行政权？
笔者从实然层面对西方国家公诉权为什么是行政权进行梳理，也对我国语境下的公诉权性质进行考查。
二、公诉权认定为行政权是西方国家制度安排的结果
要讨论公诉权是司法权还是行政权，有必要对现代分权思想的发展做一个梳理。在封建社会，无论是中国还是西方都不存在分权，所有的国家权力都集中于君主。现代分权思想源于西方资产阶级思想启蒙，最早提出分权思想的是洛克，他在《政府论》中把国家权力分为立法权、执行权和对外权，主张国家的立法权由议会行使，而执行权和对外权由君主行使。在洛克的思想里，他虽然把国家权力分为立法权、执行权和对外权三种权利，但其中的执行权和对外权都由君主行使，事实上都是行政权，实际是把国家权力分为立法权和行政权两种权力，在洛克的分权思想中，司法权还没有从行政权里分离出来。第一次提出司法权的是孟德斯鸠，他继承和发展了洛克的思想，在《论法的精神》里，他把国家权力分为立法权、行政权和司法权，他对司法权的定义原文为“依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争，我们将称后者为司法权力”。根据他对司法权的定义，司法权权能是惩罚犯罪和裁决私人讼争，国家惩罚犯罪并不仅仅是对犯罪者做出有罪判决，还包括拘捕犯罪者和对犯罪者做出指控，因为如果没有后面两部分，国家基本上不可能惩罚犯罪。可见，根据孟德斯鸠的“三权分立”思想，司法权是包含着刑事侦查和刑事控诉职能的。虽然他提出把司法权力由法院来行使，但没有把犯罪中的刑事侦查和刑事控诉职能排除出司法权的范畴，因而在早期控诉分离前，法官也拥有刑事侦查、刑事控诉的职能。
司法权局限于审判权是西方国家在资产阶级革命胜利后的国家制度设置的结果，在国家制度层面，把立法权、行政权、司法权分别赋予议会、政府和法院。而由于司法文明的发展，要求控审分离，把控诉犯罪的职能从法官职能里分离出来，由专门的检察机关承担。在西方国家的制度安排中，检察机关没有独立的宪政地位，在管理上隶属于政府，故而主流思想认为公诉机关是行政机关，公诉权是行政权。
通过对近现代西方三权分立思想和国家制度的分析，司法权仅限于审判权是从西方国家宪政制度的语境里得出的结论，而不是孟德斯鸠的三权分立思想。国家制度不同，司法权的实际内涵当然有差异，我国把公诉权赋予检察机关，由于我国检察机关与审判机关一样具有独立的宪法地位，而不同于西方隶属于行政机关，所以，在我国语境里，把公诉权认定为行政权并不符合我国的宪政制度，而认定为司法权恰恰符合孟德斯鸠关于司法权的定义。
三、从我国司法制度考察，公诉权的本质是法律监督权
我国《宪法》规定，人民代表大会是国家权力机关，各级政府、法院、检察院由同级人大选举产生，向其负责。可见，在国家权力构架上，人大处于最高位阶，政府行使的行政权，法院行使的审判权、检察院行使的检察权是同一位阶的权力，都向人大负责，受人大监督。在权力的来源上，政府、法院、检察院的权力都是由人大派生的。可见我国的国家权力构架与西方完全不同，自然不能用西方三权分立学说来区分我国的权力结构。
我国《宪法》规定，人大监督国家宪法、法律的实施，又规定检察机关是国家的法律监督机关，这表明人大拥有最高的监督权，但又把监督法律实施权授权给一个专门的机构，即各级检察机关，从而在权力性质上，检察权就是法律监督权。公诉权是检察权的一项重要权能，按照法律规定，公诉权就是公诉部门对侦查部门移送的刑事案件严格按照法律进行审查，决定是否代表国家向法院提起公诉。对违法国家刑法，确有必要追究刑事责任的，作出提起公诉的决定，同时派人出庭支持公诉，并代表国家对庭审活动进行监督。对刑法明文规定免于追究刑事责任的，犯罪情节轻微，按刑法规定不需要判处刑罚、或者免除刑罚的、或者补证后还是证据不足的，作出不起诉决定。可见审查起诉有积极的一面和消极的一面，提起公诉是为了追究犯罪，但审查起诉不是单纯为了提起公诉，而是严格依照法律，打击犯罪与保护人权并重，对违法刑法、应当被追究刑事责任的提起公诉，让其接受法律的制裁，对按照法律规定不应当追究刑事责任的犯罪嫌疑人让其免于接受法院的判决。
在审查起诉阶段，除了对案件是否构成犯罪进行实体上的审查外，还要对侦查机关是否存在违法取证、对法庭审判是否存在程序违法、判决结果是否恰当（定性是否正确、量刑是否恰当）进行监督。我国的公诉权实际上包含了两项权能，一是实体上的，审查是否应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任、法院的判决是否恰当；二是程序上的，审查整个刑事诉讼过程中是否存在违法行为。上述分析可以得出结论，我国的公诉权不仅仅为了指控犯罪，更是为了监督刑事法律的正确实施，刑事诉讼法也规定人民检察院对诉讼活动进行监督，可见公诉权的本质是法律监督权。
四、从我国司法实践看，公诉权与审判权都属于司法权
我国语境中的司法权不同于西方的司法权，西方的司法权单指法院的审判权，而我国的审判机关和检察机关都是司法机关这是常识。检察机关的公诉权当然也是司法权，但仔细考察我国法律，我国语境的司法是一个大司法的概念，其并不局限于审判权能，至少在刑事领域，还包括刑事侦查权，例如我国把公务人员的职务犯罪侦查权配置给了同是司法机关的检察院，这并不违背孟德斯鸠关于司法权的思想。
我国《刑事诉讼法》规定，人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合、互相制约，以保障准确有效的执行法律。从规定看，我国刑事诉讼活动的三个阶段——刑事侦查、审查起诉、刑事判决分属三个机关，它们之间的关系是互相配合，相互制约，只是分工不同，并无位阶上下之分，这与西方法院高高在上不同。从权能上仔细分析，我们发现侦查机关、审查起诉机关和审判机关在刑事诉讼中的三个阶段都同时拥有两种不同属性的权力：实体决定权和调查取证权。侦查机关的主要权能是调查取证权，通过全面搜集证据，对可能构成犯罪的案件移送公诉机关，但侦查机关也有一定的实体决定权，对于有证据证实犯罪不是嫌疑人所为或者属于刑事诉讼法第十五条规定的，侦查机关应当作出撤销案件的决定，这个决定权和公诉机关决定是否起诉、审判机关决定是否有罪有着同样的本质——都是一种判断权。公诉机关主要的权能是决定起诉或不诉，这是实体决定权，但也有相当的侦查权，法律规定，检察机关对公安机关移送的案件可以退回补充侦查，也可以自行侦查。审判机关的审判权是判断权，是一种实体决定权，决定被告人是否有罪。但法律规定法庭除了依据当事人申请调取证据外，对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，可见法院也具有一定的调查取证权。从以上法律规定分析，我国把刑事诉讼中的实体决定权和调查取证权均衡地配置给三个机关，就像两条逆向的平行线，实体决定权在三个机关中由弱到强，调查权证权则有强到弱，以达到三个机关互相配合、互相制约的目的。
在我国语境，刑事侦查也是刑事司法活动，刑事侦查部门也是司法机关，这有刑法规定上的依据。《刑法》第三百九十九条规定的徇私枉法罪，该罪的主体为司法工作人员，根据司法解释，包含进行立案、侦查、起诉、审判的人员，可见从事立案、侦查的的人员是司法工作人员，立案、侦查活动是司法活动。司法解释又规定违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的构成该罪，也就是说负责刑事侦查的部门也是司法机关。
五、结语
公诉权为行政权是西方国家制度中检察机关隶属于政府的结果，并不是一种天然的结论。在控审分离前，所有人对控诉权能是司法权应该没有异议，随着司法文明的发展，控诉权能从法官权力里剥离出来，由检察机关行使，成为检察权的重要部分。我国把检察机关与审判机关都认定为司法机关，检察权也是司法权符合孟德斯鸠关于司法权的概念，同时，对公诉权性质的认定应该在各国具体的国家制度下进行分析，在西方，检察机关隶属于政府，故公诉权是行政权，而在我国，检察机关是法律监督机关,根据法律规定，我国检察机关审查案件时除了作出起诉或不诉的决定外，还担负着监督刑事诉讼活动的职能，这使得公诉权具有了法律监督权的性质。我国这种刑事诉讼中的的制度安排符合现代文明分权的理念，对嫌疑人做出有罪决定的权利专属于法院也符合现代司法文明，而具体司法制度的设计差异是传统文化和国家制度结构不同的结果。