摘 要：从1979年到2017年，随着我国立法和司法实践对证人出庭作证需求的肯定，对我国证人证言形式的完善已经逐步呈现出一幅以证人出庭作证普遍化的改革图景。但当下来看，我国现有的证人出庭作证制度还存在着出庭条件限制、证人出庭强制性不足、庭前证言依旧被允许大量进入庭审等问题，且在立法及司法解释中庭前证言和未到庭证人的证言存在并用和混杂的现象。解决上述问题的途径是借鉴国外的立法和司法经验，并结合我国的国情，完善我国证人出庭作证制度，逐步实现证人出庭普遍化，加强证人出庭强制，限制庭前证言进入庭审。
关键词：证人出庭作证;庭前证言;普遍化;强制出庭
党的十八届四中全会提出了提高庭审实质化的要求，而证人出庭作证是夯实庭审程序、保障控辩双方权利以及形成裁判坚实基础的重要保障。为了摆脱证人的低出庭率的问题，我国在立法和司法运行方面付出了长足的努力并且取得了突破性的发展，但是证人出庭的强制性依旧较弱，大量庭前证言被允许进入到庭审之中，成为法官认定案件事实和定罪量刑的依据。从历史沿革上观之，我国庭审在脱离了书面审理的阴影之后，案卷笔录成为新的瘀疾。有学者将这种现象评价为“案件笔录中心主义”[1]，立法上在证人出庭作证制度方面所取得的进步亦不足以将上述问题完全消除。证人出庭制度的完善，其基本路径是要求证人出庭作证普遍化，脱离条件和限制，完善不能出庭的例外规定，甚至增强证人出庭的强制性，进而限制庭前证言进入法庭。
一、我国证人出庭作证制度的沿革、现状和问题
以证人做出事实陈述的时段为标准，可将证人证言分为庭前证言和庭审证言。而刑事诉讼理念不同，对上述两种证言的采纳态度也存在很大区别。在我国刑事诉讼制度不断借鉴和发展的过程中，证人证言的理念呈现明显变迁，然而在此之余亦存在禁锢自身实现证人出庭普遍化的症结。
（一）我国证人出庭制度的历史沿革与现状
在我国刑事诉讼证人出庭作证的博弈上，我国走过了极为漫长的道路。我国从对庭审证言和庭前证言的不加区分地运用，以致出庭率极低，到认可庭审证言的重要性，再到有限确立直接言词原则，明确有必要使证人出庭进行作证。国家法律制度的具体细节在不同时期有不同的尺度，同法律的地域性特征同样重要的是法律的历史性，在此层面上也可透视制度背后法律理念的变化。
我国1979年《刑事诉讼法》第36条、第116条对于庭审证言和庭前证言几乎不做区分，在案卷移送制度和书面审理的基础上，实践中也很少有证人出庭作证，其诉讼结构也并不排斥证人不出庭，反而突显了出证人不出庭的合理性。为了解决书面审理所导致的实质意义上庭审的丧失，1996年我国刑事诉讼法改变了案卷材料移送方式，致力于建立控辩式庭审。对于证人是否应当出庭，依旧没有要求，且并不排除对未到庭证人证言的运用，其实是对控辩式庭审的背离。
2010年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）中，虽然有关证人出庭作证的规定被称为“有限的直接言词证据原则”，但是对于未出庭证人的证言仍旧认可其证据资格，这种做法极容易使直接言词原则成为噱头，而实践中依旧以庭前证言为主进行裁判。学者认为该规定首次出现了庭前证言的表述，但是依旧将庭前证言与未到庭证人的证言相区别，双重标准区别对待，依旧徘徊于笔录裁判之中[2]。
2012年我国新修订的《刑事诉讼法》正式完善了证人出庭作证制度，并规定了证人出庭作证的三项必要充分条件：有关证人证言的异议;证人证言具有实体上的重大影响;人民法院对证人出庭必要性的认可。对于无正当理由不不到庭的证人，法官可以强制其到庭，并对其处以相应的司法处罚。但是相对于鉴定意见，第190条依旧要求公诉人、辩护人对符合条件的“未到庭证人的证言”当庭宣读，确认未到庭证人的证言之证据资格。
2012年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定，对于庭前证言和庭审证言的采信问题，只要这两种证据能够与其他证据相互印证，便可采信。2013年最高人民法院进一步补充，证人拒绝作证，书面证言的真实性无法核对，则不能以之作为定罪量刑依据。2017年2月的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》排除了法院认为证人出庭必要性的规定。
迄今为止我国刑事诉讼中证人出庭作证制度的发展主要有以下两个方面：第一，对证人应当出庭作证的情况进行了规定，打破了以往证人庭审证言完全非必要的规定，这体现了我国对诉讼程序独立价值的认可;第二，对于无正当理由不不到庭的证人，法官可以强制其到庭，并以进行相应的司法处罚，如此让证人的出庭作证具有了一定强制性。这是我国在历史进程中对实体正义和程序正义不断思考的结果，也是我國司法制度同世界司法制度不断借鉴的进程表现。
（二）我国证人出庭作证制度的问题提出
从历史的角度来看，我国的证人出庭制度的显著进步无法忽视，但是同时依旧存在具体制度上合理性的瑕疵。
首先，我国庭前证言和未到庭证人的证言之间存在混淆和矛盾，概念的不统一造成证人出庭作证的阻碍。证人无正当理由不出庭之证言被称为未到庭证人的证言，在此层面上并未严格区分庭前证言和庭审证言，无论证人是否出庭，其庭审前所作证言皆可进入庭审，在被判断真实的前提下，可以作为定罪量刑的根据。这会产生使庭审失去对证人出庭作证的需求之可能，况且仅针对证言笔录进行质证，并不具备合理性，是对被告人质询权的潜在剥夺。而证人不出庭，辩方无法针对证言内容进行实质性询问，法官也可根据证据之间的印证进行完成心证，是对诉讼程序价值的忽视，不符合程序公正的基本要求。
其次，证人出庭并没有被普遍化。我国刑事诉讼中证人出庭必须符合争议性、重大性和必要性三项要求。虽然，2017年的实施意见，排除了法院认定证人出庭作证的必要性，但是对于证人是否对案件影响有重大影响，还是需要法官进行确认，还是没有脱离法官对证人出庭必要性审查的桎梏。对于而司法实践之中亦出现，辩护人向法院提出控方证人出庭的申请，但是得不到法庭正面回复的困境。这一方面体现出我国辩护人和控告人之间并不处在完全的社会和法律地位;其次，程序公正和效率的取舍方面，需要法官根据个案进行取舍，但是在控辩双方对法院影响不对等的前提下，效率往往作为更为优先的考虑对象。
最后，辩护人对证人出庭作证的申请，法律并不要求法院必须给予答复，辩方的质询权不能如法律应然规定得到保护。立法上虽然授予法院强制证人出庭作证的权力，但这建立在法院决定证人出庭而证人无理由拒绝的前提下，而司法实践中，辩护人向法院提交的证人出庭作证申请并不能得到回复，申请处于悬而未决的状态;此外，司法处罚所规定的强制仅包含训诫和拘留，且实体的处罚并不必然导致该证人的庭前证言被排除，无论实体还是程序上吓阻力都不足。
对于上述三方面问题，可以从外国较为成熟的司法制度中寻求灵感和借鉴，法律虽然具有地域性差异，但是也有不同地域之間的共性。实体价值和程序价值、公正与效率，这两个层次的理念和价值的选择，在证人出庭作证制度上面能够极为集中地体现。在何种情形下，证人不出庭能够被允许？其合理性又在哪里？而在何种情况下，证人需要被强制出庭？强制程度如何？对这些问题地回答，体现在各国的证人出庭作证制度之中，也可成为丰富我国现有制度合理性，并完善自我的借鉴。
二、国外证人出庭作证制度的比较与分析
无论大陆法系国家还是英美法系国家，同一法律体系之内不存在庭前证言和未到庭证人的证言两种概念，其要求证人出庭作证为原则，不出庭作证为例外，以同一规则来确定证人证言的证据资格;此外，对无正当理由不出庭作证，包含着实体处罚和程序处罚，以及具有地域特色的证人强制。
（一）大陆法系的证人出庭作证制度
1. 证人出庭作证的普遍化与例外
大陆法系对于证人出庭作证的普遍性主要反映在，控辩双方传唤证人出庭时，法庭并不进行实质的必要性审查，保障控辩双方的质询权;此外，其也允许控辩双方约定证人出庭契约，允许部分庭前证言进入法庭，无需证人出庭作证，这便是证人出庭作证的例外。
法国刑事诉讼法要求证人口头作证，其还规定重罪法院不得将案卷带进评议室，除非控辩双方皆在场。但是这种严格的限制并不普适所有类型案件，轻罪法院和违警罪法院中，证人证言以文件提供可被庭长许可进入庭审。德国在证人证言的形式上遵循询问本人原则，即对于建立在个人认识上的事实证明，应当在法庭中进行询问，德国法院管辖的所有人，收到法官的合法传讯后，都有义务到场，即便其具有拒绝作证的权利，但其到场义务不能免除，其次不允许以宣读庭前证言的方式代替[3]。日本在刑事诉讼原则方面，亦需遵守直接主义。原则上不限限制证人出庭作证，证人出庭作证是证人的义务，其庭前所做的证言并不当然具有证据资格。
在证人出庭作证的原则下，适用证人可以不出庭作证的例外，在大陆法系国家被称为证人出庭契约[4]。首先，在出庭作证契约内容方面，德国主要包含两项内容，以庭前证言替代出庭作证，以及证人出庭作证无需宣誓;在日本，经过控辩双方合意，庭前证言可以进入法庭作为证据，而不受场域限制。其次，在具体例外情形方面包含着法定事由和意定事由，德国刑事诉讼法对法定事由进行了不完全列举，其中包括死亡、疾病、路途遥远以及因重要程度不可期待其到庭的情况。日本的采纳标准借鉴了德国的规定，包括死亡、身体或者精神障碍、现居国外或者居住地不明[5];意定事由则需要检察官、有辩护人的被告人及其辩护人在某事由上达成一致，即可用宣读庭前证言替代证人出庭。
2. 对无正当理由不到庭的司法处罚
对无正当理由不到庭证人的司法处罚，大陆法系各国皆有规定，其目的是为了强制证人出庭作证，主要包括实体处罚和程序处罚。
除了证人出庭契约之外，证人出庭作证是普遍且必要的，证人不履行出庭作证的义务，会对证人处以实体处罚。这种实体处罚的主要内容分为两种：罚金和拘留。在法国，正式庭审中，证人不出庭、拒绝宣誓或拒绝作证，法院可对其处3750欧元的罚金，而在预审中，不到庭的证人会受到预审法官相当于五级违警罪的罚金宣告。在德国，拒绝到场的证人会被法官处以秩序罚主要包括：最高1000欧元的罚款以及至多六个星期的拘留。此外，检察官亦可对证人处以秩序罚，但其不得对证人处于拘留处罚，这是法官独有的权力。在针对证人本身的实体性处罚之外，对于证人证言的证据资格也会产生否定评价，该证人在庭前所做的证言不能够作为证据进入庭审，无论其庭前证言本身是否真实。
（二）普通法系的证人出庭制度
1. 英美法系中证人出庭的普遍化与例外
如大陆法系国家相似，英美法系国家同样原则性排除庭前证言进入法庭，而要求证人当庭陈述其证言，接受控辩双方的质询。
同大陆法系不同的是，英美法系国家从反面排除传闻证据进入庭审之中。传闻证据法则源于对人生理和心理有限性的认识，此外表达能力、陈述和言行举止也会被聆听者误解[6]，而为了克制上述瑕疵，则可以通过具结和讯问的方式进行。虽然，传闻证据原则也成为英美国家原则上禁止庭前证言进入法庭的基础。但是英美法系国家也存在一些困扰，即“虽然原始陈述者通常是最佳信息来源，但一方当事人仍可能更愿意向法庭提供一名传闻证人，因为后者说话有说服力、社会地位高、还善于表演等”[7]，但是预料到法庭可能排除此类证人，因此当事人依旧需要积极地寻找原始陈述者。以美国为例，虽然美国各州自行制定其证据法，但是几乎各州都会遵循《联邦证据法》第802条的规定，即传闻陈述不得作为证据出示。
然而，基于社会伦理以及某些证据的不可回复性，英美法系国家同样明显的例外情形，使得传闻证据可以具有证据资格。如在《美国联邦证据规则》中，无条件的例外规定包括在同一诉讼或其他诉讼过程中提供的证词以及特定内容的陈述，如临终、不利于自己以及个人或家史。虽然美国以成文法的形式进行了规定，但是其准确的适用仍需要法院以判例的形式进行释明。而在“根深蒂固的传闻例外”之上，美国法院还需要结合历史标准和普遍认可标准进行判断，相对于大陆法系国家而言，这种判断是极为复杂的，且在判断过程中法官有较为强大的自由裁判权。
2. 对无正当理由不到庭的司法处罚
美国大多数州都相应规定了蔑视法庭罪，在联邦法律层面，将逃避司法作证的行为视为联邦犯罪的行为，得处以5年以下有期徒刑和罚金。从对证人人身自由方面得处罚来看，美国得立法要比多数大陆法系国家更为严苛。
除了以刑罚对无正当理由不到庭得证人进行处罚之外，美国联邦和各州还规定了重要证据法，即为了确保证人到庭，而可对其采取相应得强制措施，包括逮捕、拘提以及拘禁证人。而重要证人一般需要其证词在侦查或者审判中有极高得价值，对控辯双方具有重要性。而这种强制措施的来源也具有其历史原因，美国地域辽阔，过去因为交通不便，证人一旦脱离一州管辖，便不会再返回作证，因此为了审判的顺利进行而容许此种逮捕拘禁等强制。此外，美国庭审极为重视对控辩双方质询权的保障，证人无故不到庭会被处以藐视法庭罪，此也会驱使其脱离本国的地缘，所以对重要证人的强制有其实际意义。然而需要考虑的是，这种举措是建立在对抗制极强的美国，而对于控辩力量较为不平等的大陆法系国家可能缺少生存的土壤。
而对于证人所做的庭前证言而言，证人的庭前证言如若能够被具结和质询，亦可以具有证据资格。即庭审期间，令证人重新陈述证言，进行交叉质询，便产生了庭前证言和庭审证言的混同，不再为该部分讨论的主体所在。另一方面，由于美国将被告人地陈述也纳为证据地范围，因此相应的对于被告人证言和非法证据排除规则又存在千丝万缕的关系，在所不论。对于需要出庭作证的普通证人，而其庭前证言除例外规定之外，不具有证据资格。
三、我国证人出庭作证制度之完善措施
结合前述大陆法系国家和英美法系国家的立法和司法实践，可以看出两法系要求证人出庭作证普遍化的前提下，允许庭前证言进入庭审的例外;此外，大陆法系国家中的证人出庭契约我国亦可作为参考，设置合理前提，来提高诉讼效率;而英美法系和大陆法系对于证人出庭强制的具体措施，也可以为我国提高证人出庭率助益。以下对于完善措施进行具体阐释：
第一，使证人出庭普遍化，消除对证人出庭作证的条件限制，规定证人出庭作证的法定例外和基于合意的意定例外。证人出庭是庭审实质化和直接言词原则的要求，虽然可能存在对于司法资源节约的担忧，但是在问题的可解决性和价值的高低上看，刑事诉讼公正的程序性价值要更为重要。司法资源则节省可以参考法国轻罪法院和违警法院，对案件的严重性进行划分，对于罪刑较轻的案件可以结合协商司法，在被告人的同意之下，判断证人不必要出庭的情况，进而采纳庭前证言进行裁判;而对于罪刑较重的案件，则必须保障证人出庭，严格限制庭前证言进入庭审。此外，加强控辩双方在庭前会议中的证据展示，对于证人出庭作证的例外达成合意，兼顾庭审的效率和庭审的实质化。
第二，立法中，保证证人在庭前所作证言称谓的统一，并严格限制庭前证言进入庭审。这一点也是何以我国规定了证人必须出庭作证的情形，但是出庭率依旧不高的重要原因之一，即便证人不出庭作证且在例外情形之外，其证言笔录依旧具有证据效力，劣币驱逐良币的情形下，寄希望于花费更多司法资源使证人出庭极为不现实。以统一的规则来规定庭前证言的证据资格，要求能够对证人证言进行具结和质询，或者达成合意，对于能够进入庭审的证人证言再依据印证法则判断其证明力。
第三，对证人的强制中加入过渡性处罚，加强对证人出庭的强制力，提高司法的威慑力。我国立法上对于证人的强制，仅限于以训诫和拘留作为威吓强制证人出庭，训诫只限于口头，而拘留涉及人身也并不严厉，但是因为涉及到人身自由，法院做出该处罚极为谨慎，其利用率并不高。其问题所在是该两项处罚之间缺乏过渡性处罚，若加入金钱性处罚，缓和两种处罚种类的隔阂，并且可以在金钱上增加处罚力度，提高强制性，亦能保障证人的人权。
四、结语
要实现普遍的证人出庭作证制度并非易事，但是在我国不断取得的改革和发展来看，证人出庭普遍化是可以期待和实现的。虽然我国现行法律中对于证人出庭作证还没有达到普及的状态，对于庭前证言的限制也并不理想，但是对证人出庭的需求已经得到确认，强制出庭的措施也搬上法律。而在此基础上，进一步放宽证人出庭的限制，保障当事人申请证人出庭作证的权利，限制庭前证言的进入，稳步完善证人出庭作证制度，彻底摆脱笔录中心主义，建立一个真正以庭审为中心的诉讼制度。
参考文献：
[1] 陈瑞华.案卷笔录中心主义———对中国刑事审判方式的重新考察[J].中国法学，2006，（4）：63-79.
[2] 史立梅.庭审实质化背景下证人庭前证言的运用及其限制[J].环球法律评论，2017，（6）：52-53.
[3] 宋英辉，孙长永，朴宗根等.外国刑事诉讼法[M].北京.北京大学出版社，2011：299-335.
[4] 宋志.刑事证据契约论[M].北京.法律出版社，2010：210-215.
[5] [日]田口守一.张刑事诉讼法（第五版）[M].凌，于秀峰，译.北京中国政法大学出版社，2010：101.
[6] 王兆鹏.美国刑事诉讼法（第二版）[M].北京.北京大学出版社.2014：434-435.
[7] [美]米尔建·R·达马斯卡.李学军，刘晓丹，姚永吉，刘为军译.何家弘审校.漂移的证据法[M].北京.中国政法大学出版社，2003：117.