摘 要：我国现行刑事法律中存在着禁止被害人就精神损害提起附带民事诉讼的规定，此规定已经不适应我国经济社会发展和民众人权保障意识提升的需要，也不符合国际刑法发展趋势，违背公平正义的法律精神。我国民事法律认可精神损害赔偿，2013年1月1日起实施的新《刑事诉讼法》增设的刑事和解制度也对精神损害赔偿作了详细规定。作为在本质上属于民事诉讼的刑事附带民事诉讼，也应当将精神损害纳入其赔偿范围，以切实保障刑事被害人获得全面民事赔偿的正当权利，同时维护我国法律体系和法治的统一性。
关键词：附带民事诉讼；精神损害赔偿；正当性
中图分类号：D925.2 文献标识码：A
文章编号：1003—0751（2013）04—0065—05
根据我国《刑法》第36条和《刑事诉讼法》第99条的规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围限于被害人因人身权利或财物受到犯罪侵犯而实际或必然遭受的物质损失，被害人因犯罪行为而遭受的具有精神损害性质的损失（如名誉权、民主权利或人身权利受到侵犯而造成的精神损害）等，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院在相关司法解释中也强调，人民法院不得受理刑事案件被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起的附带民事诉讼。但是，基于我国《民法通则》、《侵权责任法》中已有关于被侵权人可以就人身权益受侵害而请求精神损害赔偿的规定，司法实践中很多刑事被害人都对刑事法律及相关司法解释中上述规定的合理性提出了质疑，理论界要求将精神损害纳入刑事附带民事赔偿范围的呼声也越来越高涨。本文拟梳理精神损害禁赔论的规范依据和理论依据，论述刑事附带民事诉讼的本质，在此基础上对精神损害纳入刑事附带民事赔偿的正当性进行深入探讨。
一、精神损害禁赔论的主要观点
在我国理论界和实务界，主张刑事附带民事诉讼的赔偿范围不包括精神损害（简称“精神损害禁赔论”）的理由之一是：根据我国现行法律规定和司法解释，在刑事附带民事诉讼中主张精神损害赔偿没有法律依据。我国《刑法》第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”上述规定尽管存在着“经济损失”和“物质损失”的用词差异，但均未认可附带民事诉讼赔偿可以包括精神损害。2000年12月最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2002年7月最高人民法院发布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损害提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。以上两个司法解释明确强调刑事附带民事诉讼不处理精神损害赔偿问题。
精神损害禁赔论的理论依据主要有三个方面：第一，精神损害赔偿是人格商品化的表现，承认精神损害可以按价赔偿等于将人格尊严作为商品进行交易，这不符合我们社会主义国家的国情和法律精神。第二，犯罪给受害人造成的精神损害主要是精神上的痛苦和不安及人格尊严被贬损，依据刑法对被告人定罪处罚就是对被害人精神方面最好的“平复”和“抚慰”，无须再通过经济赔偿的方式来安抚被害人。对于同一个犯罪行为人的同一侵权事实，在进行刑事处罚时再要求其承担精神损害赔偿，这是一种重复评价，属于双重处罚。①第三，从司法效率和判决执行的角度考虑，“允许被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼，不仅影响刑事案件的及时审结，还可能导致判决难以执行，影响裁判的严肃性和权威性”②。
笔者认为，不管是从法律依据还是从理论依据的角度分析，主张刑事附带民事诉讼中“精神损害禁赔”的观点都经不起推敲。解决精神损害能否入赔的关键，是要明确刑事附带民事诉讼的本质及证明被害人要求精神损害赔偿的合理性、正当性问题。
二、我国刑事附带民事诉讼的本质
研究刑事附带民事诉讼的本质，就是要明晰它究竟是刑事诉讼还是民事诉讼，这一问题的解决直接影响刑事附带民事诉讼中原告请求范围的认定，也决定着人民法院进行裁决时的法律适用。关于刑事附带民事诉讼的本质，我国法律未作出明确规定或定位，理论界对此见仁见智，主要有三种观点。第一，刑事附带民事诉讼属于刑事诉讼。附带民事诉讼被规定在《刑事诉讼法》中，只有在刑事诉讼成立的情况下方可提起附带民事诉讼，即民事诉讼只是刑事诉讼的附带程序，故其从本质上讲应属于刑事诉讼。③第二，刑事附带民事诉讼属于民事诉讼。附带民事诉讼的原告可以自主处分其程序权利和实体权利，在整个诉讼过程中可以就民事赔偿进行调解、适用民事当事人和代理人制度及关于民事诉讼保全和先行给付的规定，一审判决后被害人可以就民事部分单独提起上诉，判决执行适用《民事诉讼法》关于执行程序的一般规定等，这些都体现了民事诉讼的基本要素和本质。④第三，刑事附带民事诉讼是刑事诉讼和民事诉讼二元化下的民事诉讼。刑事被告人的同一行为同时侵犯了刑法保护的社会关系和民法保护的民事权利，因而同时引起刑事和民事两种不同性质的法律责任，行为人被追究刑事责任和民事责任，是因为一根“恶藤”上结出了两个“恶果”，这决定了刑事附带民事诉讼程序具有刑事诉讼和民事诉讼的二元性特点，但民事诉讼只能“附带”于而不能完全融合于刑事诉讼中，仍呈现出独立的民事诉讼的特性。⑤
笔者认为，刑事附带民事诉讼是由刑事诉讼中被告人的同一行为引起的，即基于同一侵权事实而产生了刑事诉讼与民事诉讼。刑事被告人被指控的侵害行为，在刑法上属于犯罪行为，依照刑法应承担刑事责任；在民法上属于侵权行为，依照民法应承担民事责任。两种诉讼程序因在诉讼主体、诉讼时间、裁决机构、诉讼时效、地域管辖、上诉期限等方面发生了一定程度的重合，为了诉讼便利、提高诉讼效率而由同一审判组织在查明犯罪事实的基础上同时、一并审理受害人的民事赔偿请求，在追究被告人刑事责任的同时附带裁判其应负的民事责任。可见，刑事附带民事诉讼实际上包含两个并行且具有一定交叉关系的诉讼体系，应分别遵循刑事诉讼法和民事诉讼法规定的程序，分别依据刑事法律和民事法律进行实体性裁决，解决被告人因犯罪行为而承担刑事责任和民事责任的问题。从整体上看，刑事附带民事诉讼具有刑事诉讼、民事诉讼的二元性特征：由同一行为引发了两种不同性质的法律责任，附带民事诉讼在程序上依附于刑事诉讼而存在，在程序的运行和法律适用方面均优先适用刑事诉讼法。但仅就其中的民事诉讼而言，其本质并没有被刑事诉讼程序所包裹而仍完全按照民事诉讼法的规定进行，尤其是被害人一方可以在整个诉讼过程中随时、自主放弃或变更诉讼请求，这种对实体权利的处分是公法性质的刑事诉讼所不允许的。刑事附带民事诉讼解决的是犯罪人所应承担的民事责任问题，遵循的是民事诉讼程序，所适用的确定民事责任的实体法是民事法律，故其本质应属于民事诉讼。我国《刑事诉讼法》第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”调解原则是单纯的刑事诉讼程序所不适用的，该规定表明刑事附带民事诉讼在本质上属于民事诉讼。
既然刑事附带民事诉讼的本质属于民事诉讼，就应当按照民事法律的规定审理和裁决其中的民事赔偿问题。我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”在该原则性规定中，并没有否认刑事受害人就侵权行为要求精神损害赔偿的民事权利。2010年修订的《国家赔偿法》第35条专门就精神损害作出明确规定，其中的精神损害赔偿主体当然包括刑事被害人。我国《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”该法第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这说明，侵权人不因承担刑事责任而免除其侵权责任，而且侵权责任的承担优先于刑事责任承担，侵权责任的承担方式包括精神损害赔偿。《批复》作为司法解释，其效力小于《侵权责任法》，《侵权责任法》作为新法和上位法，已取代了在其之前发布的《批复》中与其相冲突的规定。况且，《批复》只是强调“在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”，并没有禁止被害人在刑事案件审结后单独以侵权纠纷提起民事诉讼，被害人在此侵权纠纷的赔偿项目中可以要求赔偿精神损害。为了使精神损害赔偿更具可操作性，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对精神损害的认定和处理作了具体而明确的规定，该解释第1条明确规定“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”，人身损害赔偿的范围包括医疗费、护理费、死亡赔偿金等，其中的死亡赔偿金就属于非物质性的精神损害赔偿。
实际上，我国刑事法律及指导刑事审判的刑事政策，也间接地认可和支持刑事被害人在附带民事诉讼中的精神损害赔偿请求。根据我国《刑事诉讼法》第100条、102条的规定，在一定情形下，附带民事诉讼可以与刑事诉讼分开审理、分别判决，民事诉讼法规定的原则和制度可以在附带民事诉讼中予以适用。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”依此，刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼，无论是与刑事诉讼一并审理，还是在刑事程序结束后单独审理，其中的民事赔偿问题都应当适用民事实体法和程序法的规定和制度。而如前文所述，我国民事法律制度中不乏支持精神损害赔偿的规定。可见，我国刑法和刑事司法制度中的一些规定已间接地认可和支持被害人在刑事附带民事诉讼中要求精神损害赔偿。我国刑事政策也认可刑事被告人对被害人进行精神损害赔偿，以获得从宽处罚与刑事和解。2010年2月最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条“被告人案发后对被害人积极进行赔偿”，第40条“对于刑事自诉……被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失”等规定中，并没有将“赔偿”界定为仅赔偿物质损失。在刑事司法实践中，刑事被害人与被告人和解的内容主要是一次性赔偿，其中包括了较大成分的精神损害赔偿。
上述民事法律、刑法、刑事政策及相关司法解释的规定，都明确支持或间接认可了精神损害赔偿，形成了精神损害赔偿法律体系。因为刑事附带民事诉讼在本质上属于民事诉讼，所以此法律体系的适用并不排斥刑事附带民事诉讼。可见，审理因犯罪行为引起的民事赔偿问题时，在追究被告人刑事责任的同时一并要求其承担相应的民事责任（包括精神损害赔偿），在我国现行法律体系中是有诸多法律依据支持的。精神损害禁赔论者提出我国现行刑事法律中存在着一些关于附带民事诉讼中禁止精神损害赔偿的规定，对此，在辨清刑事附带民事诉讼的本质后就会发现，这样的法律依据是不充分的，是在将刑事附带民事诉讼作为纯粹的刑事诉讼的狭窄视野下得出的片面认识。对于现行刑法中存在的一些附带民事诉讼中精神损害禁赔的规定，笔者认为，存在的不一定是合理的，我们不能抱残守缺、因循守旧、固步自封，而应与时俱进，根据社会发展需要适时进行法律理念提升和制度完善。
三、要求精神损害赔偿是刑事被害人的正当权利
基于对刑事附带民事诉讼本质的认识，笔者认为我国刑事法律应当直接、明确地支持和保障被害人要求精神损害赔偿的诉讼权利和实体要求，为刑事被害人获得全面、正当的民事赔偿提供法律保障。现行刑事法律和相关司法解释中关于精神损害禁赔的规定，不但不能成为剥夺刑事被害人要求精神损害赔偿权利的正当理由，反而应进行变通和完善，以顺应国际刑法发展趋势，也与我国民事法律、刑事政策的精神等相一致，维护我国法律体系的协调性和法治的统一性。
1.将精神损害纳入刑事附带民事赔偿范围，符合国际刑法发展趋势和我国实践发展需要
精神损害禁赔论认为对精神损害进行物质性赔偿是将人格商品化，这种落后、陈腐的观念不应在我国社会主义法制中体现出来。笔者认为，这种认识已经严重落后于国际刑法发展现实和我国实践发展的需要。随着社会物质文明和精神文明的进步，人的精神需要和人格尊严的价值日显受到重视。精神损害作为非财产性损害已经在国际法律文件和许多国内立法中被确定为刑事赔偿的一项内容。1985年11月联合国犯罪预防和罪犯待遇大会通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第8条规定“罪犯或应对其行为负责的第三方应视情况向受害者、他们的家属或受养人作出公平的赔偿。这种赔偿应包括归还财产、赔偿伤害或损失、偿还因受害情况产生的费用、提供服务和恢复权利”⑥，其中为“恢复权利”而进行赔偿，就属于精神抚慰性赔偿。法国是最早规定刑事案件中精神损害赔偿的国家。法国《刑事诉讼法》第2条规定“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接受害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼”，该法第3条进一步规定“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害，均应受理”。⑦这些规定表明，法国《刑事诉讼法》要求法院受理刑事被害人提起的精神损害赔偿诉讼。在法国，“大约20%的刑事案件被害人在刑事诉讼同时提起民事诉讼，要求赔偿因为罪行而遭受的损失”⑧。根据德国《刑事诉讼法》第188条、231条、406条的规定，被害人可以对精神损害请求赔偿。英美法系国家的法律也认可因身体受到伤害而直接引起精神痛苦的，被害人得因此请求精神损害赔偿。在英国法院，即使那些因侵犯他人财产而使受害人产生害怕、恐惧心理的附随性行为，也被作为“人身侵害”，受害人可请求获得这方面的精神损害赔偿。⑨许多原属英国殖民地的非洲国家也基本延续了英美法系刑事司法制度⑩。如前所述，我国《民法通则》、《侵权责任法》、《国家赔偿法》等法律已明确规定了精神损害赔偿制度，近年来一些关于审理人身损害赔偿案件的刑事司法解释也对精神损害赔偿问题作了较为详细的规定，而我国《刑事诉讼法》仍排斥刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的诉求，这显然已严重落后于国际刑事法律和我国民法及刑事司法的发展步伐。被害人因犯罪所遭受的精神损害虽然不能完全用金钱予以弥补，但金钱在一定程度上确实能够起到弥补这一损害的功效。实践证明在刑事附带民事诉讼中，只要被害人自愿接受被告人以金钱形式赔付其精神损害，则这种赔偿较之其他形式的赔偿，其抚慰作用更大，社会效果良好，可以有效避免被害人与被告人在司法裁决之外进行“私了”而引发诸多纠纷和损害法治进程。
2.刑事被告人赔偿被害人的精神损害体现了法律的公平价值和司法正义原则
精神损害禁赔论认为要求刑事案件被告人承担精神损害赔偿构成“双重评价”，这一观点混淆了刑事和民事两种诉讼的功能和目的，掩盖了刑事附带民事诉讼的二元性特征。事实上，一般侵权行为只须承担民事责任，而对达到犯罪程度的严重侵权行为，法律另外增加了刑事责任。换言之，被告人在刑事附带民事诉讼中承担刑事责任后，其应承担的民事责任并不能因此而消失或被减免。正如古代西方法谚所称：“服刑是偿还国王之债，赔偿是偿还市民之债。”刑法和刑事诉讼法属于公法范畴，其主要功能在于恢复被犯罪行为破坏的社会秩序，追究犯罪人的刑事责任，对犯罪行为给社会民众造成的不安心理进行抚慰，但这种抚慰并不等同于对被害人私权意义上的安抚。国家依据刑法剥夺犯罪人的生命或人身自由是对犯罪行为最严厉的惩罚，但为此剥夺被害人获得精神损害赔偿的权利是不公平的。在刑事附带民事诉讼中免除被告人对精神损害的赔偿义务，等于人为地减轻了罪犯的法律责任、降低了犯罪成本，也侵害了被害人正当的民事权利，有悖法律的公平价值取向和司法正义原则。
3.不能为追求司法效率而牺牲公民的正当权利
案件的审理应当高效、不得拖延，这是司法效率的基本要义；但是，现代社会正义的基本底线是建立在尊重人的尊严之上的，它的基本内容是保障人权。B11效率和正义有时会发生冲突，但公平和正义是司法的精髓，不能以牺牲社会正义来追求司法效率，更不能无视公民权利保障而一味强调办案速度。刑事被害人获得民事赔偿是法律赋予的权利，司法机关不能以在刑事案件中裁判民事问题会导致审判拖延、执行难为由而剥夺被害人的合法权利。对于刑事附带民事诉讼而言，现行法律并不要求刑事诉讼与民事诉讼同步进行、同时审结，反而已经作了相关变通性规定。如新修订的《刑事诉讼法》第102条明确规定，刑事案件的审判可能过分迟延的，可以由同一审判组织继续审理附带民事诉讼；相关司法解释也规定刑事被害人可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。因此，以影响刑事案件及时审结为由主张精神损害禁赔是站不住脚的。况且，执行难的问题不仅存在于刑事附带民事诉讼中，单纯的民商事案件判决也普遍存在执行难的问题，人民法院难道也以执行难为由而拒绝受理民事诉讼吗？以牺牲社会正义为代价来追求司法效率，既违犯了法律的实体性规定，也侵犯了公民的正当权利，这种人为提高结案率的做法是不可取的。
四、精神损害纳入刑事附带民事赔偿的立法展望
我国2012年修订的《刑事诉讼法》已借鉴国外立法经验和基层检察机关多年来的有效尝试，创新性地规定了涉及精神损害赔偿的刑事和解制度。新《刑事诉讼法》第277条规定，因民间纠纷引起的主要侵害个体法益的轻罪案件以及除渎职犯罪以外的可能判处7年以下有期徒刑的过失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。从和解制度的一系列规定可以看出，和解可以在刑事诉讼的任何一个阶段进行；司法机关只对和解的自愿性、合法性进行审查，并不干预双方当事人按照民事法律进行精神损害赔偿；刑事赔偿范围不限于物质损失，精神损害赔偿可体现在被告方自愿支付的一次性赔偿金中；被告人与被害人达成和解协议并进行赔偿的，被告人可以获得从宽判处刑罚。上述刑事和解制度激发了被告人支付被害人较大赔偿金额的积极性和主动性，也为刑事案件中的精神损害打开了入赔之门，必将冲击关于刑事附带民事诉讼中精神损害禁赔的法律规定，要求后者随着社会的发展进行完善、更新。在未来允许精神损害赔偿的刑事附带民事诉讼制度中，为了避免滥用诉权，也为了最大程度地保障刑事被害人精神损害赔偿权利的实现，我国应当借鉴联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》的精神，将精神损害赔偿限定适用于对被害人感情、身心健康造成重大伤害的案件。对于因精神受到损害而提起的刑事附带民事诉讼，相关司法解释应根据我国经济社会发展水平，合理确定精神损害赔偿额的上限并规定收取一定的诉讼费用，以避免被害人不合理索赔和浪费司法资源；应确定精神损害赔偿的调解原则，将包括精神损害赔偿在内的附带民事赔偿列为法定从宽处罚情节。总之，我国刑事法律应当顺应国际刑法发展趋势和回应民众的合理诉求，创新、完善与刑事附带民事诉讼相关的诉讼理念和司法制度，将被害人的精神损害尽早纳入刑事附带民事赔偿范围，通过建立与民法相协调统一的精神损害赔偿法律体系，确保刑事被害人的民事赔偿权利得以全面实现。
注释
①范方平主编《怎样审理刑事附带民事案件》，人民法院出版社，1995年，第50页。
②张军主编《解读最高人民法院司法解释之刑事卷（下）》，人民法院出版社，2011年，第966页。
③参见王主臣等：《刑事附带民事诉讼与自诉案件的审判》，中国法制出版社，1995年，第28页。
④参见孙应征等：《刑事附带民事诉讼新论》，人民法院出版社，1994年，第28页。
⑤参见黄再再：《附带民事诉讼制度的二元冲突及协调》，《南京师范大学学报（社会科学版）》2003年第1期。
⑥程味秋、杨诚、杨宇冠编《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社，2000年，第207—208页。
⑦⑧[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、[美]南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社，2002年，第138、138页。
⑨陈卫东主编《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社，2005年，第317页。
⑩非洲刑事司法的一个重要特点是将民事诉讼与刑事诉讼合二为一，其目的是尽可能迅速而便利地使遭受犯罪侵害的个人或群体获得赔偿。一些非洲国家把刑事被害人界定为“因为犯罪行为而在身体上、精神上受到侵害的人。他可能因为这些犯罪行为而蒙受永久性的身体残废或精神残疾”。正是为了保障刑事被害人获得包括精神损害赔偿在内的、广泛的附带民事赔偿，《博茨瓦纳刑事诉讼和证据法》第312条第1款规定：“当任何人实施了致他人人身或财产损害的犯罪行为，法院在审理其案件时，在调查犯罪行为属实后，根据受害人的申诉，必须判其立即赔偿受害人的损伤、损害和损失。”（参见洪永红主编《非洲刑法评论》，中国检察出版社，2005年，第193页。）
B11张文显主编《法理学（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第334页。
责任编辑：邓 林