摘要：最密切联系理论被认为是20世纪最富有创意，最有价值和最实用的国际私法理论。为了达到该原则最初意欲实现的宗旨，各国的立法和司法实践通过各种方法用尽其优势并限制其缺陷，表现的方法各有千秋，中国也不例外。本文意在分析各国的做法以检讨该原则在中国的实施情况，以期对我国充分利用该原则保证案件得到合理解决有所裨益。
关键词：最密切联系原则； 冲突法； 自由裁量权
中图分类号：DF97文献标识码：A 文章编号：1004-0544(2007)02-0122-03
一、 最密切联系原则的历史发展沿革
最密切联系原则，也叫最强联系原则、重力中心原则等，是指在选择某一涉外民事法律关系或涉外民事案件的准据法时，综合分析与该法律关系或该案有关的各种因素，从中找出与该法律关系或该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用与该法律关系或该案件有最密切联系的国家或地区的法律。作为当代冲突法中一种最流行的原则，最密切联系原则经历了一个从萌芽到逐步发展和完善的演变过程。
(一) 概念主义私法观的改革——最密切联系原则产生的背景
在国际私法立法的价值取向上，历来存在着两种相互对立的倾向，一种倾向在于追求法律规范的明确性、确定性和结果的一致性；另一种倾向则强调法律的灵活性和适应性。国际私法的发展进程表明，它同所有其他的法律部门一样，始终追求着确定性和灵活性也即秩序和正义之间的平衡。然而，不同的发展阶段，由于经济文化等发展程度不同，国际私法追求的重点则有所不同。传统国际私法由于建立在欧洲大陆理论逻辑的思维基础之上，多采用一些固定的、客观的连接点来选择法律，过分强调法律适用的准确性、稳定性、明确性和可预见性。具有现代意义的国际私法，尽管自巴托努斯始，运用联系的方法思考法律适用问题并努力寻找最恰当的法律就成为贯穿国际私法历史发展的一条思想主线，但其更致力于使任何涉外民商事案件无论在何国法院起诉都能适用同一国法律，得到同样的判决以避免当事人挑选法院。[1]在这种规范之下，法官选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，即主要是一种管辖权的选择，这种以不变应万变的姿态来面对复杂多变的国际民商事法律关系的方法，不可避免带有僵固性和呆板性，难以公正合理地解决个案。随着国际民商事关系日趋复杂，传统的、连接点单一的冲突规则越来越无法适应调整现代国际民商事关系的需要，根据客观标志原则所确定的硬性冲突规范受到了严重挑战。
(二) 萨维尼的“法律关系本座说”——最密切联系原则的萌芽
萨维尼从普遍主义的立场出发，批判“法则区别说”，表现出一种寻找恰当准据法的强烈愿望，他认为每个法律关系只有一个本座，人们可以而且必须建立一套机械的法律选择规范体系。要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而确定的法律制度。他认为，涉外民事法律关系所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质固有的“本座”所在地方的法律。这里的“本座”一词，含义接近于“最密切联系”，本座之所在，联系之所在。因此，可以说最密切联系原则是在萨维尼的法律关系本座说的基础上发展起来的。但是，由于萨维尼将法律关系与本座的联系固定化、机械化、公式化又使之始终难以突破传统冲突规则机械僵化的圈子，而最密切联系原则恰恰是反对建立机械的法律选择规范体系，强调一切争议由法院根据具体的情况或立法者提供某些标志的指导下进行判断，因此，最密切联系原则又不是法律关系本座说的简单的承袭，而是对它的扬弃。
(三) 美国冲突法理论与实践的推动——最密切联系原则的发展
20世纪中期以来，在概念主义国际私法观指导下的欧洲大陆和美国，不符合个案公正的判决时有发生。《第一次冲突法重述》由于频繁适用例外条款而渐被认为不足以实现其制定者所肯定的法律的确定性与可预见性目标。1954年，美国纽约法院在“奥汀诉奥汀”案中，法官富德明确提出了“重力中心地”和“连接关系聚集地”的法律选择方法，认为不应机械地适用法律而应极力找出法律关系本身的重力中心或连接关系的聚集地，并适用这个地方的法律。1963年，富德在审理“贝科克诉杰克逊”案时进一步明确指出准据法应当是在解决某个特定问题时有最大利益的那个州的法律。正是在研究和评述上诉案例的基础上，里斯提出了“最密切联系”的概念，创立了“最密切联系”原则。不仅如此，里斯还以此为指导，编撰了美国《第二次冲突法重述》，使该原则成为美国法院解决涉外民事法律冲突的指导性原则。
二、 晚近冲突法对最密切联系原则的运用
(一) 最密切联系原则在晚近冲突法立法中的地位
最密切联系原则虽被各国立法和司法实践所采用，但各国接受最密切联系原则的程度和方式却不一样。有些国家将最密切联系原则作为国际私法的基本原则，适用于冲突法的所有领域，如1978年奥地利《国际私法法规》第一条的规定；有些国家则认为最密切联系原则是一种法律选择方法而不是原则，它与其他法律选择方法具有同等法律效力，法院可以根据具体案情和有关法律的具体规定决定是否采用。[2]
究竟如何看待最密切联系原则在国际私法中的地位呢？众所周知，国际私法的基本原则应该是贯穿国际私法始终的，根本性的原则，是国际私法其他制度和原则赖以存在的依据。如果将最密切联系原则视为基本原则，那么，依据最密切联系原则选择的法律在其与法院地国的公共秩序和国家主权相抵触时，就需要法院仍然适用外国法，这显然不太现实。同样，将最密切联系原则作为一种方法而不是原则的观点同样值得思考。因为最密切联系原则不能成为连结点，具有不确定性和非事实性，最密切联系原则只是告诉如何从众多的连结因素中选出哪个或哪些连结因素作为准据法选择依据的方法或途径，它本身不是准据法选择的具体方法，只是在准据法选择中起指导作用。并且，最密切联系原则是在克服传统国际私法的机械性和僵固性的基础上发展而来的，如果将之固定化，作为一种方法，显然违背了其发展的宗旨和追求的目标。因此，将最密切联系原则视为一种单一的法律选择方法也是不妥当的。
最密切联系原则不仅是一种指导法律选择的方法，也是一种原则。它既是立法者们在制定具体冲突规范时应遵循的立法原则，也是法官们在判案过程中应把握的精神。在立法领域，它是立法者们在立法时所想体现的精神原则，在司法领域，由于受当今兼顾法律的安全性和妥当性的利益法学思想的影响，法官当然有补充法律漏洞的权力，但要在立法者意图限制内，从而使司法中也体现了最密切联系原则的精神。[3]一方面，为了有利于最终实现国际私法的目标，它强调法律适用的同一性和唯一性；另一方面，它又强调一定的灵活性，能够适应当前复杂的国际法律关系，弥补法律漏洞，并最终追求客观、公正的结果并反映当事人的正当期望。它既维持了传统方法迈过形式正义所致力追求的秩序，又关注现代冲突法所不懈追求的实质正义，强调软化传统冲突规范连接点的僵硬性，增加法律适用的可变通性，并且赋予法官广泛的自由裁量权，是近年来最为流行的一种冲突法原则或方法。
(二) 晚近冲突法适用最密切联系原则的具体做法
1. 英美法系国家。美国1971年《第二次冲突法重述》将最密切联系确定为指导原则，其第6条第2款规定了所要考虑的七大因素，从而确定了“最密切联系”的具体要求。除此之外，《重述》还对确定特定问题最密切联系地时应考虑的连结点给予了列举；其第145条在规定侵权行为的法律适用时，首先规定应适用最密切联系原则，接着又规定了法律选择时应考虑的连接因素；在第188条又规定了合同问题确定最密切联系地所要考虑的因素。毫无疑问，这些规定对法官处理具体案件确定最密切联系地起到了指导作用，有助于保证个案结果的合理性，但因其过份强调法官的作用，带有浓重的主观色彩，容易导致法律选择的随意性，从而影响法律适用结果的确定性。
2. 大陆法系国家。欧洲大陆国家由于法律传统的影响，一直偏重于追求法律适用的稳定性和明确性，它们在接受这一原则时对它进行了一些欧洲式的改造，在确定最密切联系地时，虽然同样倾向于采用质量标准，但是为了减少可能出现的法律选择的随意性，多在立法中对其灵活性加以一定的制约，适当限制法官的自由裁量权，从而使它多了几分确定性。如1979年奥地利《联邦国际私法法典》第一条首先规定了最密切联系原则，以此原则贯穿整个立法过程，接着又规定所有该法的冲突规则都体现了这一原则，表明了立法者的立法自信，极大地限制了法官自由裁量权的滥用。
3. 1985年海牙公约。美国对自由裁量权的限制过松，欧洲大陆法系国家的特征履行说对法官自由裁量权的限制过紧。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》(简称海牙公约)第八条第一、二款规定：“在未按照第七条选择销售合同适用的法律时，合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖。”“但销售合同应受买方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖，如果：甲、谈判在该国进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同：或乙、合同明确规定卖方在该国履行其交货义务；或丙、合同主要依买方确定的条件和应买方向投标人发出的投标邀请而订立。”同时，第三款又规定：“作为例外，如果根据整个情况，……合同明显地与本条第一或第二款应适用于合同的法律以外的另一法律有更密切的联系，则合同应受该另一法律的管辖。”显然，公约第一、二款属于硬性规定，体现了大陆法系国家的特征履行方法，而第三款则是柔性规定，体现了英美法系的灵活方法。将两者结合运用，能较成功地实现法律适用的灵活性与确定性的统一。[4]这种折衷和综合的方法，把对该原则的运用提高到了一个新的水平，表明最密切联系原则的不断成熟和完善，在一定程度上代表了运用最密切联系原则的历史发展趋势。
三、 最密切联系原则的优势与局限
(一) 最密切联系原则的特点与优势
作为对萨维尼学说的继承和扬弃，最密切联系原则谋求改进传统冲突规范的机械性、盲目性，调和传统与现代法律选择方法的价值追求，试图突出灵活性这一最大的优点。最密切联系原则并不硬性地规定，而只是提供一些可供选择的连结点，让法院结合案件的具体情况去确定法律关系的最密切联系地法，从而在一定程度上促进法律的公正性实现，有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。在面对具体个案中个别、例外的情形，旧有的连结点指引相关的准据法将导致案件处理不恰当的情况下，最密切联系原则能够提供一种较好的解决方法，最有可能实现法律公平正义的秩序追求。该原则试图在合法性之外，融入更多的合理性因素，在保证对法的逻辑把握的同时更多地着眼于法的价值判断。作为传统与现代冲突法法律选择方法折衷的最密切联系原则，体现了秩序与正义——法的这两大价值追求之间矛盾运动的结果，被认为是实现确定性与公正性的契合点而实现两者和谐统一的最佳选择。[5]
(二) 最密切联系原则面临的挑战
尽管如此，由于其操作带有众多的人为色彩，最密切联系原则又无法摆脱其固有的缺陷。首先，确定性不足，最密切联系的过分随意难以保证公正的实现。由于各国法律规定、法律传统与理论均有不同，判断最密切联系的标准也有所不同，这就导致冲突规范之间发生冲突，对于同一案件，不同国家的法官会适用不同的法律，从而使得当事人的命运完全受制于法院的选择。因此，最密切联系原则在克服僵化的同时，又表现出了先天的弱点，即过分随意的危险。灵活性一方面成为最密切联系原则杰出的贡献，同时也对其自身构成了严重的威胁。其次，法官自由裁量权的滥用必将阻碍正义的实现。人们之所以在社会治理模式中选择法治、舍弃人治，其原因便在于，相对于人治，法治更为稳定。秩序与安宁是与公平并存的法律价值追求，但该目标实现的前提是，法官能本着客观公正的观念，毫无偏差的领会法律精神，并具有高度的技巧，能妥善的处理面对的案情。由于最密切联系原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的运用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对发生冲突的有关法律获得一个大致印象，然后根据这一印象确定法律的适用，[6]因此，很容易丧失精确性，使法官难以排除地域偏见，从而影响案件的公正判决。
四、 最密切联系原则在我国的适用
(一) 我国立法和司法实践中的最密切联系原则
最密切联系原则的确立和运用，是国际私法法律适用问题在20世纪取得的一个突破性的进展，其重要价值在于实现了法律适用的确定性和公正性的最佳协调。它是根据所要解决的问题的性质和特点，以公正合理为目标来确定应适用的准据法。最密切联系原则作为当代国际私法法律选择的一项重要原则，在我国国际私法立法中得到了广泛的应用。1985年《涉外经济合同法》第五条，首次在涉外经济合同领域采用这一原则；1986年《民法通则》将这一原则扩大适用到侵权行为的损害赔偿和抚养问题上；1988年4月，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》又将这一原则应用到解决国籍、住所、营业地的积极冲突以及多法域国家的准据法的确定上。不仅如此，我国立法在合同法领域还综合运用了两大法系适用最密切联系原则的特点，采纳了1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》的最新成果，并结合我国的实际，兼顾英美法系法律适用的灵活性与大陆法系特征性履行的确定性，科学而广泛地运用最密切联系原则，从而对保证我国案件的公正审理起了非常重要的作用。
尽管最密切联系原则在我国得到了一定的应用和发展，但仍存在一些不足之处，其具体表现在以下几个方面：
一是有关最密切联系的立法除个别法规或法律比较完善之外，其立法的系统性不够，整体水平有待提高。
二是随着科学技术的发展，国际经济交往的频繁，涉外民商事关系越来越复杂，我国在不得不赋予法官一定自由裁量权以弥补立法之不足的时候，对应用自由裁量权的标准过于模糊，在依据此种方法选择法律时，应该遵循哪些法律选择的原则或考虑哪些客观的联系因素，我国立法尚未做出具体的规定，全凭法官主观意志自由裁量。
三是我国在运用最密切联系原则时采用的自由裁量与规则推定相结合的方法虽然在合同领域起了非常重要的作用，实现了法律适用结果的灵活性和确定性的统一，体现了法律的稳定性与变动性的有机结合，但它仅仅被适用于合同领域，不具备一般性，未能充分发挥最密切联系原则的积极作用。
(二) 对完善立法的几点建议
第一，在立法上，明确规定最密切联系原则是国际私法的一项原则或选法方法。当然，也应注意将其控制在合理的范围之内，不能使之绝对化，只有最密切联系原则与传统冲突规范的有机结合，才能更加充分地保证案件的公正审理。
第二，努力实现具体法律规范的规范性与法官自由裁量权的协调统一。在立法上，明确列举最密切联系原则所应考虑的因素，增强立法的可操作性，并确定法官裁量的条件和标准。法律规定必须在立法缺乏对某种合同的准据法的指定情况下，以及在立法所指定的法律与合同联系不密切的情况下，法官才能自由裁量法律的适用。
第三，确定当事人意思自治的效力高于法官自由裁量的效力。根据私法自治和契约自由的精神，给予当事人确定合同准据法的意思以充分的尊重，从而有效地限制法官在当事人选择法律情况下的自由裁量。
总之，为了使法律制度的运作不偏离其原有的初衷，有必要形成一些原则性的规范来对我国立法和司法实践中的最密切联系原则进行一定的补充和完善。一方面，把最密切联系原则的不足限制在有限的空间内；另一方面，又要顺应冲突法的发展趋势，将这一原则更好地运用于冲突法的理论研究以及立法和司法实践中去，从而最大化地实现判决结果的一致性和公正性目标的协调统一，只有真正处理好法官的自由裁量权的度的问题，国际私法才能促进中国市场经济的良性发展，案件才能得到真正合理的判决。
参考文献：
[1]王广宇.WTO时代功能主义国际私法之最密切联系原则分析[J].甘肃政法学院学报，2004.
[2]邓翊平.最密切联系原则的法哲学思考[J].重庆石油高等专科学校学报，2004.
[3]厉力.对最密切联系原则的思索[J].当代法学，2002.
[4]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉大学出版社，2002.
[5]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京大学出版社，2005.
[6]杨弘磊.法律印象主义语境下的最密切联系原则[J].法律适用，2005.
责任编辑 王友海