摘 要： 随着国际民商事交往的日益频繁，传统的物之所在地法难以解决当今世界经济贸易交往中出现的日益复杂的动产物权法律纠纷问题，意思自治原则逐渐从合同领域拓展至物权领域。意思自治在物权领域的引入引起了学界的争议，但不可否认其在动产物权的法律适用中有存在的正当性理论依据。我国《涉外民事关系法律适用法》在动产物权的法律适用问题上引入了当事人意思自治原则，但尚未进行细致明确规定，实践中容易产生争议，加之物权领域关系到不特定相对人的利益，因此有必要对我国现行法律适用规则进行细化和完善。
关键词： 动产物权；意思自治；物之所在地法；法律适用
中图分类号： D997.1 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）05-0091-05
一、动产物权冲突法适用“物之所在地法”的传统理论
物之所在地法规则并非动产物权一以贯之的冲突法规则。19世纪德国的萨维尼创立了“法律关系本座说”，传统的“动产随人”规则只能适用于那些与人身份有关的财产案件中[1]。此后，对动产物权和不动产物权统一适用物之所在地法才渐渐得到公认。这主要是因为动产的交易越来越频繁，人口流动增加，导致动产所有者的住所地和动产所在地常常不一致，如果继续适用动产所有人的住所地法将不利于交易的安全[2]。故“动产随人”原则被世界上越来越多的国家所摒弃，物之所在地法规则成为处理涉外物权法律适用的主流①。
物之所在地已经成为世界各国广泛采纳的基本原则，其存在的合理性根据在于物权的对世性。因此，为了保障交易安全，必须保障物权的明确性以便能让第三人知晓物权的内容，这样才能保护第三人的权益[3]。
能够作为动产准据法的法律大致包括以下几种：当事人属人法、物权行为的行为地法、物权原因行为准据法和物之所在地法[4]。物权具有排他性，就在于物权已经进行了公示。物权的公示虽然可以依据当事人属人法、物权行为的行为地法、物权原因行为准据法等法律作出，当对于第三人而言，他只能够依据动产所在地来对物权事项作出判断，适用其他法律就有可能适用物之所在地之外的另一个国家的法律，为第三人所不能预见，这就违背了物权法定主义和物权公示原则。所以，物之所在地是最客观的且最易于确定的连结因素。
此外，物权关系中的权利人都更加了解物之所在地的法律，适用物之所在地法，权利人才能最大程度地保护其物权，保证法律适用的方便性和结果的确定性[5]。最后，各国都极力保护本国境内的物，希望能用本国法律来处理位于本国境内的物权关系。
由此可见，物之所在地法已经成为世界各国物权法律关系冲突中最广泛适用的冲突原则。那么，《涉外民事关系法律适用法》为何要在动产物权法律适用问题上将意思自治确立为首要原则？是物之所在地原则错了？抑或物之所在地原则没错，是意思自治原则有其特有的优势？
二、动产物权冲突法引入意思自治原则的理论基础
随着国际贸易的进一步发展，物之所在地法原则的一些弊端逐渐显现出来。货物的频繁跨境流动导致物之所在地存在不确定性。更重要的是，在国际货物运输流动中，货物所在地和货物本身只具有偶然性的联系，比如货物转运地、临时停放地，适用物之所在地法显然超出了当事人预期[6]。物之所在地法原则逐渐不能满足现实需要，而国际私法上的意思自治由法国法学家杜摩兰极力倡导[7]。意思自治理论在19世纪中期以后正式确立，并表现出强大的生命力，逐渐从合同冲突法向其他国际私法领域扩展，并进一步拓展至物权领域。在冲突法领域，当事人自治被普遍认为可以反映私法自由的实体原则[8]。意思自治之所以能够在涉外物权法律适用领域得以引入并取得一席之地，存在其本身的理论基础。
第一，有利于贯彻私法自治理论。就物权法而言，其尽管在法律特性上可以划归于强行法的范畴，但是在物权法中也存在诸多的任意性规范，具备意思自治赖以生存的土壤[9]。在物权法中，物权的种类与内容法定。但是，当事人选择物权本身的自由并未受到限制，在法定类型的物权范围内，是否创设物权关系，创设何种物权关系，是否变动物权，以何种条件变动物权等都由当事人自主决定。既然物权在某些方面也存在意思自治，那么，涉外物权法律关系的某些方面适用意思自治原则是符合物权法本身的性质的。
第二，有利于调和物权准据法与作为其基础法律的债权准据法的分割关系，最大限度地避免不同法律分裂同一交易中的物权关系和债权关系的有机联系[10]。物权的变动基于变动原因可以分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动，涉外民事关系中大量的动产物权纠纷是基于法律行为的物权变动而产生。在物权变动关系中，物权本质上是从债权关系中分离并独立存在的，而传统的国际私法理论太过强调物权与其基础权利之间的相互独立性。当事人意思自治使得物权准据法和合同准据法避免冲突，协调一致[11]。
第三，有利于实现冲突法所追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性。引入意思自治原则，使合同当事人自行选择物权纠纷所适用的法律，使当事人能够预见到相关的权利与义务，提高法律应用的确定性。或许有人会担心当事人协议选择法律会导致法律规避，然而，也有些观点认为只允许适用动产所在地法也不能避免法律规避的产生，如将动产转移到对自己有利的国家[12]。因此，在当事人协议选择法律的过程中，协议可以防止一方当事人决定准据法的可能性。
综上所述，意思自治原则引入动产物权准据法选择领域有其正当性。但是，意思自治原则如何在动产物权冲突法中适用，是否需要对当事人的选择作出适当的限制，仍然需要进一步讨论。
三、动产物权冲突法中意思自治的比较法考察
如前所述，物权的变动基于变动原因可以分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中基于法律行为的变动主要是指以合同为原因行为而产生物权变动的情形，物权中的区分原则是指负担行为和处分行为的区分。原因行为是债权行为，是当事人之间设立、变更、终止物权法律关系的合意，物权变动的结果行为是直接导致物权变动的处分行为[13]。所以物权的變动与合同行为有着难以割舍的联系。当动产物权的变动是基于合同时，如何确定合同本身和物权各自的准据法显得尤为重要。
（一）德国动产物权冲突法中意思自治
德国到了 1999 年才在它的《非合同债权债务关系与物权的国际私法》法规中设了三条规定，其中除了第 43 条仍然在原则上坚持物权依物之所在地国家的法律外，第44条规定“对地产的侵害而产生的损害赔偿请求”应适用该法第40条第1款有关侵权行为法律适用的规定。在德国的这部法典中，更加值得注意的是，该法第46条对第43-45条又依据最密切联系原则特别规定：如果某国法律与各该物权有比这三条所规定的法律更密切联系的法律，则可以适用该国的法律。德国1999年新法涉及物权的法律适用的条文虽仅此而已，却已经明确地表示，在坚持物之所在地法为主导原则的前提下，又赋予了物权法律适用上的灵活性，物权还可能存在着与之有更加密切联系的法律，从而突破了传统的物之所在地法的意思[2]。
虽然德国在涉外物权法律适用方面，总体上拒绝贯彻当事人意思自治的精神和理念，但仍然存在着意思自治原则适用的余地。德国采取的是物权形式主义的物权变动模式，在德国民法严格区分物权原因行为和结果行为的法律背景下，德国的国际私法中的物权的概念也是贯彻了区分原则。物权变动的债法上的基础法律行为适用意思自治原则。若当事人没有对合同准据法进行明示或暗示选定，则采用最密切联系原则来确定法律规则。而对于物权变动的结果行为，那么就可适用物之所在地法[14]。在个别党担保物权设定事项上突破了区分原则，而适用了债券准据法，但是在涉及第三人利益保护时，还是采取了区分原则，适用物之所在地法①。
（二）法国动产物权冲突法中意思自治
按法国民法典的规定，法国采取的是债权意思主义的物权变动模式。即物权变动基于当时人关于物权变动的意思表示既可发生，不需要其他外在的公示形式，物权变动的公示只是物权变动发生的对抗要件，而不是生效要件[15]。
按照法国民法逻辑，法国国际私法中物权的准据法应该也适用债权的准据法。然而，法国国际私法理论却采取了区分原则，在物权变动方面主张债权和物权行为分别适用各自的准据法[9]。意思自治只适用于债权法律关系，物权行为适用物之所在地法的约束。
（三）瑞士动产物权冲突法中意思自治
瑞士采取的债权形式主义的物权变动模式。在债权形式主义下，有关物权变动的法律规范是任意性规范，故可以适用当事人意思自治，但是基于物权的绝对权和对世权性质，当事人所做的法律选择不能对抗善意第三人。
瑞士1987年《瑞士联邦国际私法法规》对于涉外物权的法律适用做出了具体规定②。根据该法规定：第一，意思自治在涉外物权法律适用中主要应用于动产物权的创设与消灭；第二，当事人可以在任何时候选择法律，即该法在法律选择时间上未给予任何约束；第三， 对意思自治原则进行了限制，如法律选择限定在一定范围，在合同和物权变动一体适应冲突规范的情况下，若涉及到第三人利益的保护和交易安全，则适用物之所在地法。
（四）我国动产物权冲突法中意思自治
我国现行的民事立法中，对于基于法律行为的动产物权采取的是以债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外的混合模式[16]。也即动产物权变动在公示方面的要求可由当事人通过约定加以改变，当事人双方若约定特定物的所有权自买卖合同生效时移转，法律就不宜否定。当事人双方若无此约定，就要完全按照《物权法》第23条等规定确定动产物权变动的时间点[17]。我国民法学界也一直承认负担行为与处分行为的区分。《中华人民共和国物权法》第15条规定了不动产物权变动的区分原则。该法虽然没有直接规定动产物权领域的区分原则，但是依照物权法理，动产物权也应该遵循区分原则。也就是在冲突法领域动产物权中的原因行為和结果行为的法律适用规则要分开独立进行判断，两者都适用意思自治原则并不能表明两者都应该适用同一法律。
从上述分析中我们可以看出，国际私法理论中，广为接受的做法是将判断合同适用的法律与物权适用的法律区分开来，即便合同和动产物权均适用意思自治，在判断之时仍应将两者区分开来。
四、我国动产物权冲突法意思自治原则的具体适用和完善
我国《涉外民事关系法律适用法》第五章物权在涉外动产物权法律适用中引入当事人意思自治原则，这是我国立法上的一次创新性尝试。但是该规定只是涉外动产物权法律适用的大原则和大方向，还有很多细节在条文中并没有体现出来，本部分以我国涉外物权法律适用中的意思自治原则的现行立法规定为基础，提出完善我国现行立法规定的建议。
（一）强化对意思自治原则适用范围的限制
我国动产物权法律适用中的意思自治原则适用范围过宽，立法并没有充分考虑到动产物权的相关法律规定存在着任意性和强制性规范的区别。我国《物权法》明确规定了物权法定原则，故动产物权法律适用中的意思自治原则也应仅在有关动产物权的任意性规则的范围之内适用，对于动产物权的设立和物权的种类和内容，不允许当事人意思自治。对于物权的保护，从我国立法上看，也属于强行性规范，也不应允许当事人意思自治。因此，当事人所选择的法律应当只能适用于动产物权的变动，而不用于调整物权的种类、内容和保护等项目，这些项目依然用物之所在地法。
（二）完善法律选择方式
就我国现行法律规定而言，《涉外民事关系法律适用法》第3条对于明示的法律选择方式给予了明确规定。在由双方合意引起的物权变动中，合同是物权变动的原因行为，物权变动是结果行为，要注意将明示约定与区分原则结合起来。基于物权和债权各自的独立性，当事人有权单独就物权问题约定准据法，也有权为同一交易中的合同问题和物权问题约定不同的准据法。具体如下：首先，当事人在合同中可以分别约定债权和动产物权适用不同的法律；其次，当事人也可以约定债权和动产物权适用同一法律；最后，若当事人仅选择了债权准据法，而未涉及物权准据法，不宜将债权准据法直接拓展至物权关系。应该由法官根据案件具体情况以及法律选择条款的具体措辞来进行判断。
上文提到，我國现行的民事立法中，对于基于法律行为的动产物权采取的是以债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外的混合模式。而债权意思主义的变动模式要求合同生效本身即产生物权变动的效果，此时原因行为与结果行为的区别不再明显。故在此种情况下，对于动产物权适用法律不需要单独明示约定，而可以直接将意思自治所选择的合同准据法同样适用于物权的变动[18]。如我国《物权法》第188条、第189条有关动产抵押权和浮动抵押权规定抵押权合同生效时抵押权设立，体现了债权意思主义的变动模式①。
（三）完善法律选择的时间
《涉外民事关系法律适用法》对当事人选择法律的时间未作出明确规定，《法律适用法解释（一）》将当事人选择法律的时间界定为“一审辩论终结前”，这个规定不利于将当事人意思自治原则的立法意旨充分贯彻。因此，我国法律可以规定当事人在判决宣告前，选择相关法律或对所选法律进行变更，这样修正更加符合意思自治原则的立法目次，最大限度地维护当事人的合法权益[19]。
（四）法律选择不得对抗善意的第三人
动产物权冲突法中适用意思自治原则有着正当的理论基础，但同时应该考虑到物权法的性质，保护第三人的利益。在涉外动产物权法律关系中，如果当事人在法律允许的范围内选择国外的物权法，当事人可能知道外国物权法的内容，可是第三人可能并不了解当事人所选的法律内容，这样于物权法的公示公信原则不符。因此，就物权和债权领域的意思自治原则必须以不损害第三人利益作为适用的前提，除非第三人知道或者给予明确的同意[14]。以此来达到强化对保护第三人的利益和交易安全的目的。
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Pinciple of Autonomy of Will in Movable Real Right Conflict Law
LIU Xue
（Law School of Guangxi university，Nanning 530004，China）
Abstract： With the increasing international civil and commercial exchanges，the traditional lex situs rule is difficult to solve the increasingly complex legal disputes of real ritht of movables in the world economic and trade exchanges，and the application of party autonomy principle is extended from contract field to real property field. The introduction of autonomy of will in the field of real property over movables has aroused controversy in the academic community，but it can not be denied that there exists legitimate theoretical basis for the application of law in real property over movables.The law of PRC on the Laws Applicable to Foreign-Related Civil Relations introduces the principle of party autonomy to real property over movables，but it has not yet been specified，so it is easy to arouse controversy in understanding and applying the principle of party autonomy in practice.What’s more，the field of real right is related to the interests of a third party，so it is necessary to refine and improve the existing law application rules in China.
Key words： real right of movables；autonomy of will；lex situs；application of law