【摘 要】 随着市场经济的高度繁荣和物质的极大丰富，消费者权益保障问题迫在眉睫。产品召回制度在新消费者权益保护法中首次被提及，且无相应实施细则与之对应。然而，汽车工业的飞速发展使汽车召回制度在我国获得了初步确立，2012年10月颁布并于2013年1月开始实施的《缺陷汽车产品召回管理条例》成为我国有关召回制度的首部行政法规，将产品召回与汽车召回制度进行比较与借鉴，无疑有益于一般消费品召回制度的确立。因此，本文将对产品召回制度的几个争点问题进行探讨，就相关问题与我国已确立的汽车召回制度进行比较。
【关键词】 缺陷产品召回 主体 性质
【DOI编码】 10.3969/j.issn.1674-4977.2014.16.005
2013年新《消费者权益保护法》（以下简称“新消法”）将“召回”一词明确规定于19条“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。”我国引进缺陷产品召回制度，不仅明确了经营者义务，便于有关行政机关执法，而且为消费者提供了一套更加完善、全面、低成本、高效率的法律保障制度。与此同时，我们不能否认新消法第19条也仅是缺陷产品召回制度的雏形，仍有许多制度空白等待实务界探讨与补充。本文将适当结合已出台的《缺陷汽车产品召回管理条例》对缺陷产品召回制度的几个基本争议问题进行探讨。
1 缺陷产品召回的性质分析
缺陷产品召回制度在法律性质上有两种说法，一是法律义务说，二是法律责任说。笔者认为，要明晰该制度性质到底为何，应当明确法律义务与法律责任的基本界限。责任一词，有诸多含义：一为职责，二为义务，三为法律责任。在罗马法时代，责任与义务并未有明确区分。民事责任、行政责任、刑事责任均为法律责任项下的划分。罗马法所谓obligatio系将民事义务与民事责任合为一体，按照罗马法思想，责任乃义务不履行之必然结果，为义务关系所包含，无加以区别之必要。日耳曼法将民事义务与民事责任严格区分，按照日尔曼法，债务属于法的“当为”，不含有法的强制在内。所谓责任，指债务人当为给付而未为给付或不完全给付时，应服从债权人之强制取得关系。
我国也将责任与义务严格区分。学理上，法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。法律责任，则是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，是违反第一性义务而引起的第二性义务。立法体例上，我国将法律责任与法律义务设置于不同的章节亦能说明二者的严格区别。
既然已经明晰法律责任是违反法律义务后所引起的第二性义务，那么，缺陷产品召回制度是属于法律责任的范畴还是法律义务的范畴呢？笔者认为，讨论召回制度的性质应当与召回制度的功能相结合。关于召回制度的功能，目前学界一共有五种观点：
（1）预防性。结合新消法分析，召回的对象是“有危及人身、财产安全危险的”，从该用词不难看出，召回制度针对的产品并未实际造成消费者人身、财产权益损害。经营者实施召回是为了避免损害的切实发生。
（2）主动性。经营者应当就查明的相关风险、缺陷主动向有关行政部门报告并通知消费者。且该条例以“应当立即报告”作为义务的施加强度。
（3）广泛性。即缺陷产品制度的对象是大批量的因生产者原因造成的缺陷产品，维护的是不特定人群的财产、人身权利。
（4）公益性。是指缺陷产品的召回制度并非保障单个人的权利不受不当损害。
（5）效益性。一方面，召回制度是避免缺陷产品致人损害且“及时减少了损害的发生率”。另一方面，实施缺陷召回制度，将损害制止在发生前，相较于损害发生后行使损害赔偿请求权，极大减少了消费者寻求救济的成本。
基于缺陷产品召回制度的预防性、主动性及广泛性，笔者认为，将召回制度定位法律义务更具合理性。
首先，召回制度是为预防可能发生的人身财产权损害，对人身、财产权的侵害都尚未造成，仅存在现实“危险”。法律责任则是在违反法律义务、造成损害后的承担方式，因此将该制度定位法律义务能较好地贴合召回制度的预防性。
其次，召回制度存在两种发起方式，一是由经营者主动召回，二是在国家质量技术监督管理部门的介入后责令召回。新消法中的召回制度将“应当立即报告”作为经营者的强制性义务，对召回制度“主动性”的强调与引导十分明显。若将该制度作为法律责任的承担方式，即在消费者行使损害赔偿请求权后法院进行判决，则无法体现该项制度的“主动性”。
再次，法律义务是针对普遍的不特定的对象设定的应为或不应为的特定行为约束标准，法律责任则是针对特定的违反第一性义务的主体进行的责任施加。“经营者发现……应当立即报告……”的用语也表明了该条款是对经营者“作为义务”的约束。
综上，笔者认为缺陷产品召回制度性质应为法律义务。在法理上，缺陷产品召回制度为法律义务能够顺应“违反法定义务——承担相应法律责任”的逻辑，实践上有利于经营者主动发现缺陷产品进而召回缺陷产品、避免消费者因缺陷产品受到人身、财产权利损害。
2 缺陷产品召回主体问题
根据新消法第十九条，缺陷产品召回主体应当为经营者。然而，此处的经营者是指缺陷产品的生产者、销售者还是二者均含？回答该问题需结合新消法全文进行分析。
在新消法总则中，将经营者确定为“为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务”，文意层面理解，似乎经营者涵盖生产者与销售者，二者并未存在清晰界限。然而，在第六章争议的解决中，第四十条规定了消费者的求偿权条文将销售者与生产者的责任进行划分，规定销售者在先行赔偿后可根据责任划分向生产者或其他销售者进行追偿。在基础概念的行文上前后不一，无疑使广大学者及消费者十分困惑。而谁是缺陷产品的召回主体，谁来承担召回义务因牵涉“谁来支付必要的召回支出费用、承担法律责任”等与利益紧密相关的问题，在实践中变得十分重要且争议十足。毕竟，对法律责任的不当施加有悖于公平正义的法制理念，不利于法律条文的落地实施。
结合以明确产品质量责任为目的的《产品质量法》，笔者认为应当以生产者为缺陷产品的召回主体，销售者为召回主体是例外，原因如下：
（1）现行法律责任分配层面，生产者应当承担严格责任，责任承担重于销售者。根据《产品质量法》第四十二条、第四十三条，销售者与生产者在内部责任分配上，销售者以过错责任为原则，生产者承担严格责任。虽然第四十三条在外部责任的划分中，将销售者亦划入严格责任看似与第四十二条有所冲突，但是，通过下表的比较，笔者认为生产者的义务重于销售者（注：此处严格责任均由免责事由）。
在销售者责任的学理探讨与司法实践中，通过张江莉老师整理的截至2012年8月的共计71个产品责任审判案例，法官判决销售者承担严格责任的为30个，过错责任的为21个。该数据说明，法官在判断的过程中对42条与43条的关系说明并未有统一标准。
张老师通过对上述71个产品责任案例的分析与梳理中，得出法院对于《产品质量法》第42条和第43条的适用标准是在不断平衡受害人与销售者的利益中形成的。由于销售者与消费者在市场经济发展过程中天然形成的身份、实力、信息获取渠道的极不平等，法官认为严格执行第43条的规定会导致销售者承担过于严格的责任，因此通过对消法第42条的法官自由裁量权的形式，从而达到结果层面上平衡双方利益的目的。因此，笔者认为法院在判决的过程中对销售者是否承担过于严格责任的仔细考量，也说明了法院对销售者责任分配上的审慎态度。
（2）产品生产流通功能层面，产品销售者责任不应重于生产者。经济学中的生产，是指将投入转化为产出的互动，或是将生产要素进行组合以制造产品的活动。而生产者就是能够作出统一的生产决策的单个经济单位，即企业或者厂商。
通过以上定义，我们不难看出，生产者贯穿于产品从原料加工到投放市场的一系列环节。至于销售，是介绍商品提供的利益，以满足客户特定需求的过程。销售者，则是生产者与消费者中间的媒介与桥梁。生产者与产品的质量把控具有直接关系，而销售者只是在流通领域作为生产者的代理者或者辅助者，对产品的质量把控无法直接参与。并且，产品召回制度是针对生产者原因造成的批量性问题而出现的处理办法，销售者的运输、使用、推广不当极少可能造成大规模、批量性的产品质量问题，而产品生产者显然应当从产品包装、运输工具等层面，基于理性经纪人的合理预见对在途产品的质量损害做出合理判断并承担适当风险。因此，笔者认为销售者仅是缺陷产品召回制度中的辅助者，并非该义务的主体，生产者责任应重于销售者。
（3）《缺陷汽车产品召回管理条例》将生产者定为召回义务主体。国内依法设立的汽车生产者毫无疑问为召回主体，值得注意的是，该条例将进口境外汽车至国内销售的销售者也划入生产者的领域。笔者认为该条款的设置有利于召回制度的实施。
首先，消费者在发现汽车存在缺陷时，向境外的汽车生产企业要求召回不仅面临语言困难，更涉及国际私法等专业法律问题，普通消费者并无此能力与境外汽车生产商申请召回且国际召回将会为消费者增添巨大成本。
其次，国家质量监督部门对境外生产商要求召回也存在国际私法上的法律冲突与适用问题。截至目前，国家质量监督部门对境外生产商的召回仍存在执行难等现实问题。
再次，销售者作为将境外汽车合法引入国内的企业，应当具备语言、授权等相关资质，熟悉境外该汽车生产商召回流程与相关制度，有义务、有条件并且有可能承担召回的相关责任。
综上，笔者认为，生产者应当为我国缺陷产品召回的主体，当产品为境外生产者生产时，将该产品引进至中国的销售者应当被划入生产者的概念，承担产品召回的相关义务。
3 结语
《缺陷汽车召回管理条例》作为我国较早制定的特定产业部门的行政法规可以为确立一般产品的召回管理制度提供一定借鉴，但是，我们不能忽视汽车工业与一般消费品的差异。缺陷产品召回制度作为我国消费者权益保障法新确立的制度，亟需相关实施细则对其进行制度化、具体化的调节控制。
参考文献
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[5]张江莉.论销售者的产品责任[J].法商研究，2013年第2期
[6]http：//baike.baidu.com/view/99549.htm？fr=aladdin
[7]http：//wiki.mbalib.com/wiki/%E9%94%80%E5%94%AE
[8]《缺陷汽车产品召回管理条例》
作者简介
张昕玥，华东师范大学法律系宪法学与行政法学研究生，在校期间曾多次参与导师课题，作为第二作者参加第十九届“大夏杯”大学生课外学术作品竞赛，作品名称《从教育立法及制度角度解决高校教师职业倦怠及心理压力等心理健康问题研究》。
（责任编辑：张晓明）