摘要：现代国际私法的实践表明，最密切联系原则已在法律适用的众多领域得到广泛的采纳，从经济学成本理论和交易理论分析，它不仅具有深厚的经济学基础还存在相当的合理性。采用最密切联系原则，必须对其加以必要的规则限制，限制法官的自由裁量权。只有采取这种立法模式，才能实现司法中的高效益和高效率。
关键词：最密切联系原则；机会成本；自由裁量
中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2011）12-0375-01
我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议予以通过，该法于2011年4月1日起施行。该法在第一章总则中明确了将最密切联系原则作为该法的基本原则。①但最密切联系原则的运用有利有弊：其利于实现实质正义、保护各方利益、保证各案公正，但不加限制会造成法官自由裁量权的滥用，刺激当事人挑选法院，造成资源的浪费。因此，采用最密切联系原则，必须对其加以必要的规则限制。
一、关于机会成本
在经济学中，有一个很重要的概念：机会成本，它是为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择的成本。即当我们考虑使用某一资源时，我们还应当考虑到它的另外最好用途。具有理性的厂商和个人做出决策时——无论是承担这个或哪个投资项目，或是购买一种或另一种物品——都应当将计入全部机会成本，而不仅仅是直接的支出。②在经济分析中，计算机会成本时首先必须明确选择所面临的限制条件和约束，找出机会集合，即什么是可能的，什么是不可能的，也就是一组实际存在的选择方法。因为资源是具有稀缺性的，它决定了只有在机会集合中做出的选择才有意义。其次再在机会集合的范围内以替代的方式思考成本问题。完全信息的条件下，供需双方知道对方需要什么，什么可供选择，也就意味着他们知道自己的机会集合③，在这种情况下，他们都会做出理智的选择以使得自己的机会成本最小。法律作为调整社会关系的重要工具，它如果是有效率的，它首先必须让人们明确自己所面临的限制条件，即什么是可为的，什么是不可为的。这就为法律提出了要求：稳定性和明确性。而如果一部法律或一项法律制度不稳定处于不断的变动之中，它也就不可能为人们提供机会集合。因为人们在为未来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律会不会成为明天的法律。“法律作为行动指南，如果不为人知而且也无法为人所知，那么法律就会成为一纸空话。”④而如果法律不明确，人们在做出抉择时就无法明确自己的投入和预期收益，无法在机会集合中比较选择的优劣，这种选择是无效率的，不可能使一方或各方的机会成本最小。因此法律必须能使当事人能预见自己的行为后果(损失或收益)来决定为或不为某一行为(投入)。所以，运用最密切联系原则时，法律的明确性可以使人们的行为选择优化，相反的，法律及其适用的不明确则会增加当事人的机会成本并带来法律的低效率运作。
二、关于诉讼成本
规定最密切联系原则，它实际上是赋予了法官以极大的自由裁量权，由法官根据案件的事实来确定案件的最密切联系地。由于法律总是反映一定的利益政策，法官对本国的法律比较熟悉或出于维护本国利益的目的时，在法律适用上，“国内法化”的倾向一直非常明显，他更倾向于使用其本国法。如果是这样，它进而可能成为当事人挑选法院的诱因，因为当事人知道这时在不同的法院起诉或被诉，将会有截然不同的结果。而从经济学上分析，挑选法院会给当事人带来更高的诉讼成本，并造成司法资源的浪费。下面就以举一个例子来说明⑤：
假设Ａ是原告，Ｂ是被告，他们可以在甲国或乙国进行侵权诉讼，并且知道由于甲国和乙国都采用了最密切联系原则但都未加限制，法官有极大的自由裁量权，习惯以本国法处理案件。而甲国对该诉讼的赔偿额是20万元，乙国的赔偿额却可以达到200万元，则Ａ会选择在乙国起诉。那么Ｂ有两种选择：抗辩管辖权或不抗辩。如果Ｂ成功地抗辩使Ａ不能在乙国诉讼只能在甲国诉讼，则Ａ可获收益20万，如果Ｂ失败，Ａ就可获200万。如果在双方信息对称的情况下，双方都认为自己选法院成功的机率是50％，则Ａ对在乙国诉讼的期待收益是：0.5*200,000+(1-0.5)*2000,000-S1(Ｓ１是Ａ投入的诉讼成本)=1100000-S1。如果Ｂ不反对Ａ的诉讼，则Ｂ付出200万，如果Ｂ反对，则Ｂ的损失为：０.5*200,000+(1-0.5)*2000,000+S2(S2是Ｂ的诉讼成本)。由此看出，如果让Ｂ作出理性的选择，B只有在S2超过900,000时才会反对A所选的法院，如果信息公开，各方都会对自己的利益一目了然：A只要得到1100,000-S1就满足，而B只要不超过1100,000+S2也会满足，则Ｂ的预期付出和Ａ的预期收益中有差额S1＋S2，这也就是经济学家所谓的“贸易收益”，这个收益由二人分享，从而达到“双赢”的状态，但这只是理想状态，因为在许多情况下，Ａ和Ｂ的预期是不相同的，尤其是在双方都认为自己挑选法院可以成功的情况下。例如Ａ认为自己可以选择成功的机率是70％，Ｂ认为自己抗辩成功的机率是50％，则Ａ期待获得1460,000-S1，B认为自己最多只付出1100,000+S2，则除非S1＋S2≥360,000，争议才可能解决。如果双方的诉讼成本都为100,000，则有S1＋S2＝200,000，那么多余的160,000为诉讼所浪费的成本。而且法官的自由裁量权越大，双方的期待就更加失衡，双方的利益更加难以协调，司法成本和当事人的诉讼成本就更高。因而一但法官的自由裁量权的滥用成为当事人挑选法院的一种诱因，诉讼成本的增高和司法资源的浪费就会发生，由此看来，法官在适用最密切联系原则时的自由裁量权是必须从立法上加以严格的限制，这样才能使有限的司法资源发挥高效率。
注释：
①《涉外民事关系法律适用法》第二条：“……本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”
②斯蒂格利茨,著.经济学原理[M].中国人民大学出版社,2001年版,第38页。
③斯蒂格利茨,著.经济学原理[M].中国人民大学出版社,2001年版,第419页。
④E•博登海默,著.邓正来,译.法理学——法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社,1999年版,第326页。
⑤See:Michael Whincop&Mary keyes, Economic Analysis of Conflict of Laws in Torts Cases:Discrete and Relational Torts, 22 Melbourne U.L.R(1998)。
作者简介：周琳（1978-），女，湖北武汉人，武汉科技大学讲师，中南财经政法大学博士研究生，从事国际私法方向的研究。