梁慧星
建筑物为人类居所，因建筑物具有缺陷或者管理瑕疵致人损害，为民法特别侵权行为（准侵权）之重要类型，立法例多有规定。例如，法国民法典第1386 条：“建筑物的所有人，对于因缺乏维护或因建筑物的缺陷所发生的坍塌而引起的损害，应负赔偿责任。”德国民法典第836 条：“（1）建筑物或与土地结合的工作物，因崩坍，或因建筑物或工作物一部之剥落，致人于死或伤害人之身体或健康，或毁损物品者，若其崩坍或剥落，系因设置或保管有欠缺所致者，土地占有人对被害人因此所生损害，负赔偿责任。占有人以避免危险为目的，已尽交易上必要之注意者，不负赔偿义务。”德国民法典第827 条：“因权利之行使在他人土地上占有建筑物或其他工作物，应代占有人负担第836 条所定之责任。”日本民法典第717 条：“（1）土地之工作物之设置或保管存在瑕疵，因而发生损害于他人者，其工作物之占有人，对被害人应负赔偿责任。但占有人对于防止损害之发生，已尽必要注意者，应由所有人负损害赔偿之责；
（2）前款规定，准用于竹木 栽植或支撑有瑕疵情形；
（3）于前两款情形,就损害原因另有责任者时,占有人或所有人可以对其行使求偿权。”瑞士债务法第58 条：“（1）建筑物或者其他工作物的所有人，对因其设备或者构造的瑕疵或者保存的瑕疵产生的损害必须赔偿。（2）前项所有人，对其承担的损害责任对他人保留求偿权。”
上述立法例的特征如下：其一，对建筑物缺陷致损与建筑物管理瑕疵致损不作区分。建筑物致人损害的原因，一是建筑物缺陷，即建筑物具有危及他人人身财产安全的不合理危险；
二是建筑物管理瑕疵。前述立法例对二者未作区分、规定为一个条文，表述为“因缺乏维护或因建筑物的缺陷”（法民），“设计、制造或保管有瑕疵”（瑞债）、建筑物的“设置或保管有欠缺”（德民）。其二，对归责原则，亦不作区分，或者适用无过错责任（法民、瑞债），或者适用过错推定责任（德民、日民）。其三，对承担责任的主体，也不作区分，统一规定为建筑物的“所有人”（法民、瑞债）、建筑物的“自主占有人”（德民）、“占有人或者所有人”（日民）。
《民法通则》制定时，专设第126 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该条为法院审理建筑物损害案件的法律根据。但因未区分建筑物缺陷损害与建筑物管理瑕疵损害、统一规定为推定过错责任，致法院裁判实务存在规范不足。
制定《侵权责任法》时，起草人以《民法通则》第126 条规定为基础，总结《民法通则》实施以来的裁判实践，参考借鉴境外立法经验，专设第11 章，分别规定建筑物管理瑕疵损害责任（第85 条），建筑物缺陷损害责任（第86 条），建筑物中抛掷、坠落物损害补偿（第87 条），堆放物倒塌致损责任（第88 条），公共道路堆放、倾倒物品损害责任（第89 条），林木折断致损责任（第90 条），公共场所、道路施工致损责任（第91 条）,共7 个条文。《侵权责任法》实施以来的经验表明，该章法律规范之创制是成功的，有利于人民法院对建筑物损害等案件的依法审理和公正裁判，具有良好的社会效果。民法典编纂，对若干条文作了修改完善，设为侵权责任编第10 章，以“建筑物和物件损害责任”为章名，条文数不变。
建筑物缺陷损害责任与建筑物管理瑕疵责任的区别如下：（一）责任的根据不同。建筑物管理瑕疵责任的根据是“管理人（维护、保养）过失”，民法理论称为“管理瑕疵”；
建筑物缺陷损害责任的根据是“建筑物缺陷”，即因设计施工违反法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在对于他人人身财产的“不合理危险”；
（二）归责原则不同。建筑物管理瑕疵责任适用过错责任原则，民法通则及德民、日民采“过错推定”；
建筑物缺陷损害责任应适用无过错责任原则（与产品缺陷致损责任相同）；
（三）保护对象不同。建筑物管理瑕疵责任的保护对象，是建筑物所有人、占有人、管理人之外的“他人”；
建筑物缺陷损害责任的保护对象，是建设单位与施工单位之外的一切人，包括建筑物的所有人、占有人、使用人、管理人和在该建筑物内外活动的人（如学生、老师、顾客、运动员、行人等）。建筑物缺陷致人损害的原因，是“建筑物缺陷”，即因设计施工违反法律、法规、规章规定的安全标准，致建筑物存在“不合理危险”。其“肇事者”是违反法律、法规、规章的建设单位和施工人单位。建筑物的“所有人和管理人”，并不参与建筑物的设计、施工，一般不可能知道“建筑物缺陷”之存在。退一步说，“所有人和管理人”即使怀疑建筑物存在缺陷，也不可能通过履行维护、保养义务以消除缺陷、排除危险。因此，要求无辜的建筑物所有人或者管理人承担赔偿责任，而不要求建设单位和施工人单位承担赔偿责任，既不合法理、情理，也不符合法律逻辑。
有鉴于此，《侵权责任法》制定时，起草人将建筑物损害责任分设为两个条文：一是建筑物管理瑕疵责任，为推定过错责任（第85 条），沿用《民法通则》第126 条原文；
二是另创设建筑物缺陷损害责任，适用无过错责任原则（第86 条）。鉴于改革开放以来发生的高楼坠物损害案件，因高层建筑同一单元楼层甚多、肇事者往往难以确定，起草人采纳法院裁判方案，创设高楼坠物损害肇事者难以确定情形的补偿规则（第87 条）。建筑物缺陷损害责任和高楼坠物损害补偿，为最具中国特色之民法创制。
第一千二百五十二条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。
（一）适用范围
条文第1 款第1 句规定，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。”请注意，条文从“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害”案型中，用“但书”规定将“不存在质量缺陷”的案型予以排除，于是本条适用范围被限定于“建筑物、构筑物或者其他设施”因“质量缺陷”致“倒塌、塌陷造成他人损害”案型，既区别于建筑物管理瑕疵损害案型（第1253 条），也区别于无质量缺陷的建筑物倒塌、塌陷造成他人损害案型。
1.何谓“建筑物、构筑物或者其他设施”？
按照本法关于有体物的分类，“建筑物、构筑物或者其他设施”属于“不动产”（第115 条）。“不动产”，指土地、海域及土地定着物。“定着物”，指固定于土地、不可移动之物。“建筑物、构筑物或者其他设施”属于“定着物”。所谓“建筑物”，指定着物中，供人居住、学习、劳作、娱乐、休息、存放物品及圈养动物的定着物，房屋为建筑物之典型。所谓“构筑物”，指定着物中，除房屋等建筑物之外，如桥梁、隧道、堤坝、轨道、道路、城墙、碉堡等定着物。所谓“其他设施”，指定着物中，除建筑物、构筑物之外的，如广告牌、电灯杆、电线杆（塔），运动场馆的看台、篮球架、单双杠，娱乐场所的秋千架、旋转木马、滑梯、滑道、过山车轨道、摩天轮，旅游景点的索道、缆车、栈道等定着物。
2.何谓建筑物“质量缺陷”？
关于建筑物质量缺陷，法律未设定义。鉴于建筑物质量缺陷与产品（动产）缺陷类似，故应类推解释产品缺陷定义。①《产品质量法》第46 条。所谓建筑物质量缺陷，指“建筑物、构筑物或者其他设施”未达到有关法律、法规、规章规定的安全标准，存在对于他人人身、财产的“不合理危险”。
3.如何理解“倒塌、塌陷”？
所谓“倒塌、塌陷”，是建筑物缺陷造成他人损害的典型事例，如建筑物倒塌、道路塌陷。但因“建筑物、构筑物及其他设施”存在质量缺陷造成他人损害的形态甚多，如桥梁断裂、堤坝溃决、隧道垮塌、道路塌方、运动场看台垮塌、索道或者缆车车厢坠落、过山车轨道断裂、广告牌倾倒、脱落，等等。可见条文“倒塌、塌陷”，不过是立法者所举典型示例罢了。故不可拘泥于“倒塌、塌陷”之文义，凡“建筑物、构筑物或者其他设施”因存在质量缺陷致造成他人损害情形，均应当涵盖在内。
（二）责任人
条文第1 句明定责任人为“建设单位与施工单位”。请注意，“单位”，亦称“用人单位”，是中国法语境特有概念，本法未设定义。《工伤保险条例》第2 条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”可见，“单位”概念，涵括中国境内的法人、非法人组织和有雇工的个体工商户，而将自然人、农村承包经营户、无雇工的个体工商户排除在外。条文所谓“建设单位”，指委托“施工单位”建造“建筑物、构筑物或者其他设施”的法人、非法人组织或者有雇工的个体户。自然人（及农户）建造住房、围墙、温室、大棚、牲畜栏圈等，均非本条“建设单位”。“施工单位”，指具有建设主管部门许可、从事建筑施工的营利法人（建筑公司）、非法人组织（建筑队）、有雇工的个体户（俗称包工头）。以个人名义揽活的建筑工匠，非本条“施工单位”。
（三）归责原则
本法建筑物损害责任分设为建筑物缺陷损害责任（本条）与建筑物管理瑕疵责任（第1253 条），而适用不同的归责原则，建筑物缺陷损害责任为无过错责任，建筑物管理瑕疵责任为推定过错责任。按照本条，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害”案型，由建设单位与施工单位承担无过错责任。其法理根据是危险控制理论，唯建设单位与施工单位能够控制和规避建筑物质量缺陷及其危险。
请特别注意，条文“但书”规定，“能够证明不存在质量缺陷的除外”，并非法定免责事由，而是关于质量缺陷推定的规定。故本法建筑物缺陷损害责任，属于不附法定免责、减责事由的无过错责任，其责任“严格程度”最高。这是因为，建筑物质量缺陷具有极为严重的社会危害性，立法者用最严格责任，对违反安全标准、粗制滥造、偷工减料、使用不合格建筑材料、违背技术规程等造成建筑物质量缺陷的行为予以惩戒，尽量减少具有质量缺陷建筑物、构筑物（俗称“豆腐渣工程”）之发生。
（四）连带责任
本法民事责任形式，有按份责任（第177 条）与连带责任（第178 条第1 款）之分，且连带责任必须由法律规定或者当事人约定（第178 条第2 款）。连带责任对救济受害人最为有利。本编所规定的连带侵权责任，适用于共同侵权行为（包括主观共同侵权行为和客观共同侵权行为）。按照社会生活经验，建筑物质量缺陷之发生，既有建设单位的原因，如对施工单位选任不当、疏于监督或者为降低造价使用不合格建筑材料（劣质钢材、低标号水泥、海沙）或者要求赶工期等，也有施工单位的原因，如不具有相应技术资质、违反技术规程、偷工减料、粗制滥造、赶工期等，符合主观共同侵权行为的本质特征。条文规定由“建设单位与施工单位承担连带责任”，实际是将建筑物质量缺陷致损视为主观共同侵权行为。当然，规定“由建设单位与施工单位承担连带任”，出于使受害人能够获得充分救济的政策面的，自不待言。
（五）责任构成要件
1.须是“建筑物、构筑物或者其他设施”；
2.须是“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”；
3.须“造成他人损害”；
4.须“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”与他人所受“损害”之间存在因果关系；
5.须“建筑物、构筑物或者其他设施”具有“质量缺陷”。
关于第3 项“造成他人损害”，前已述及，此所谓“他人”，指建设单位与施工单位之外的一切人，包括“建筑物、构筑物或者其他设施”的所有人、占有人、使用人、管理人和利用“建筑物、构筑物或者其他设施”的人，如学生、老师、顾客、运动员、观众、车辆驾驶人、乘客、游客、行人等。②建筑过程中、未完成的“建筑物、构筑物或者其他设施”发生倒塌、塌陷造成建设单位或者施工单位雇员、工作人员人身损害的，应当适用《工伤保险条例》的规定，而不属于本条适用范围。所谓“损害”，包括人身损害即造成受害人死亡、残疾或者健康损害，及财产（限于有形财产）损害。
关于第5 项要件，“建筑物、构筑物或者其他设施”具有“质量缺陷”，本条采取“质量缺陷推定”的方法。凡“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”，即推定“建筑物、构筑物或者其他设施”“存在质量缺陷”，并同时允许建设单位与施工单位举证“证明不存在质量缺陷”。“质量缺陷推定”，是由“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”的事实，推定“质量缺陷”（事实）之存在。此与“因果关系推定”（第1230 条），由污染环境、破坏生态的事实，推定污染环境、破坏生态与受害人所受损害之间存在因果关系，属于同一立法方法。实质是，采用举证责任倒置方法，使被告负担证明要件事实（“质量缺陷”或者“因果关系”）不存在的举证责任，免除原告（受害人）证明要件事实（“质量缺陷”或者“因果关系”）存在的举证责任。前已述及，条文“但书”“建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外”，是关于“质量缺陷推定”的规定，而非关于法定免责事由的规定。
（六）关于追偿权行使
条文第1 款末句规定，“建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”此“其他责任人”究何所指？考虑到此“建设单位与施工单位”追偿权，与本编产品责任“生产者、销售者”的追偿权（第1204 条）最为类似，而“生产者、销售者”追偿权的对象，是因其“过错使产品存在缺陷”的“运输者、仓储者等第三人”，则本条作为“建设单位与施工单位”追偿权的对象的“其他责任人”，应指“建设单位与施工单位”之外的、其行为使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在“质量缺陷”的人。
第2 款对作为“建设单位与施工单位”追偿权对象的“其他责任人”概念，作了解释性规定，即第1款所谓“其他责任人”，是指“所有人、管理人、使用人或者第三人”。第2 款条文，属于民法理论所谓“立法解释”，而非裁判规范（请求权基础），其与第1 款之间也不构成特别法与一般法的逻辑关系。
请特别注意，第2 款条文“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因”，与“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”之间的语法关系不明。可有两种理解：其一，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为）是使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在质量缺陷的“原因”；
此“质量缺陷”是“建筑物、构筑物或者其他设施”倒塌、塌陷的“原因”。其二，“所有人、管理人、使用人等第三人”（的行为），是“建筑物、构筑物或者其他设施”倒塌、塌陷的“原因”。
按照第一种理解，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为），是受害人所受损害的“远因”，受害人对“所有人、管理人、使用人或者第三人”不享有赔偿请求权，只能依本条第1 款的规定请求“建设单位与施工单位”承担赔偿责任。而按照第二种理解，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为），是受害人所受损害的“近因”，受害人应当请求“所有人、管理人、使用人或者第三人”承担赔偿责任，而不能请求“建设单位与施工单位”承担赔偿责任③如果受害人起诉“建设单位与施工单位”，“建设单位与施工单位”可通过举证证明建筑物“不存在质量缺陷”、主张构成要件抗辩而不承担责任。，也就不发生“建设单位与施工单位”的追偿权问题。
按照社会生活经验，所有人或者使用人拆除建筑物承重墙、挖掘地下室导致建筑物基础动摇、在房顶增建楼层或者空中花园超过建筑物基础承受限度，即为“所有人、管理人、使用人”（的行为）使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在质量缺陷的著例。
这里有几个问题：其一，第2 款“所有人、管理人、使用人或者第三人”中的“第三人”概念，是否包括因其履约行为导致“建筑物、构筑物或者其他设施”“存在质量缺陷”的合同相对方当事人。例如其建筑设计不符合安全标准导致建筑物具有“质量缺陷”的设计人，未尽到监理、监督职责导致建筑物等具有“质量缺陷”的监理人，提供假冒伪劣建筑材料导致建筑物等具有“质量缺陷”的材料供应商。此与运输者、仓储者导致产品缺陷的情形最为类似（第1204 条）。应采类推解释方法，认为因设计人、监理人、材料供应商的履约行为导致建筑物、构筑物或者其他设施存在质量缺陷情形，设计人、监理人、材料供应商属于第2 款所谓“第三人”，属于“建设单位与施工单位”追偿权的对象。建设单位或者施工单位对受害人承担赔偿责任后，有权依据本条第1 款末句规定，对该设计人、监理人、材料供应商行使追偿权。
其二，按照社会生活经验，偶有邻地所有人建筑施工（挖坑、抽地下水）导致建筑物倒塌、塌陷，地铁施工导致地面建筑物倒塌、道路塌陷，船舶撞坏桥墩致桥梁垮塌，合法拆除行为致建筑物垮塌，乃至犯罪行为人实施爆破致建筑物倒塌的情形。这类情形中，该等导致“倒塌、塌陷”的行为人（邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人），是否属于第2 款所谓“第三人”？请特别注意，这类情形中，倒塌、塌陷的“建筑物、构筑物或者其他设施”本不存在质量缺陷，其倒塌、塌陷的“原因”，是该邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人实施的“事实行为”。按照本条第1 款第1 句“但书”规定，“建设单位与施工单位”可以通过主张并举证证明发生倒塌、塌陷的“建筑物、构筑物或者其他设施”“不存在质量缺陷”（以推翻关于质量缺陷的立法推定），而不承担侵权责任。“建设单位与施工单位”不承担侵权责任，当然也就不发生追偿权行使问题。故应当肯定，第2 款“所有人、管理人、使用人或者第三人”中的“第三人”，不包括实施“事实行为”导致本不存在质量缺陷的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”的“行为人”（邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人）。④顺便指出，受害人有权依据本编第1165 条关于一般侵权行为的规定，追究该等行为人的侵权责任。
再有一个问题，法庭审理案件，如被告“建设单位与施工单位”主张“其他责任人”（的行为）使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在“质量缺陷”，并申请将“其他责任人”列为共同被告，法庭应否允许？如前所述，“其他责任人”（的行为）属于受害人所受损害的“远因”，受害人对于该“其他责任人”无请求权（及诉权），故受害人诉“建设单位与施工单位”与“建设单位与施工单位”对该“其他责任人”追偿之诉，是基于不同法律关系的两个诉，不符合诉的合并条件，故法庭不应允许。
第一千二百五十三条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
（一）适用范围
条文第1 句明确规定，本条适用范围是“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害”案型。所谓“搁置物”“悬挂物”并无法律定义，应当依社会生活经验解释。“搁置物”，如窗台搁置的花盆；
悬挂物，指悬挂于外墙或者阳台之物，如腊制食物、晾衣杆、衣架。所谓“脱落、坠落”，如建筑物砖瓦、墙皮、窗户玻璃、窗台搁置的花盆、悬挂的食品和衣物坠落、脱落。此等物件、物品之脱落、坠落，系因管理、维护瑕疵所致，非人的行为所致。
（二）责任人
本条规定，建筑物管理瑕疵责任的责任人为“所有人、管理人或者使用人”。须特别注意，此所谓“管理人”，特指依据物业服务合同、“为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务的”“物业服务企业和其他管理人”。所谓“使用人”，指基于租赁合同或者借用合同占有、使用建筑物，且合同明确约定由承租人或者借用人承担维修义务之承租人或者借用人。⑤合同编第712 条规定，“承租人约定履行租赁物的维修义务，但是当事人另有约定的除外”。交易合同为无名合同，借用物维修义务之承担，应参照适用租赁合同的规定。
于裁判实务中，须结合涉案建筑物管理的不同情形，决定究竟由所有人承担责任，或者由管理人承担责任，或者由使用人承担责任。鉴于建筑物管理瑕疵责任的法理依据为危险控制理论，即由能够控制和回避危险的人承担责任。因此，凡属于订立物业服务合同交由物业服务公司或者其他管理人管理的建筑物，应当由物业服务公司或者其他管理人承担责任。未交由物业服务公司或者其他管理人管理的建筑物，属于所有人自己使用的，应当由所有人承担责任；
属于出租人、借用人使用、合同约定由使用人承担维修义务的，应当由使用人（承租人、借用人）承担责任；
合同未约定由使用人承担维修义务的，仍应当由所有人（出租人、出借人）承担责任。
（三）责任构成要件
1.须是“建筑物、构筑物或者其他设施”；
2.须是“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”；
3.须“造成他人损害”；
4.须“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”与他人所受“损害”之间具有因果关系；
5.须“所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错”。
关于第2 项要件，须注意，条文“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”的表述并不准确，“建筑物、搁置物”本身不可能发生脱落、坠落，发生脱落、坠落的是“建筑物、构筑物”的“构成部分”，如房面砖瓦、窗户玻璃、墙面瓷砖、阳台栏杆，及窗台搁置物如花盆、阳台悬挂物如食品、晾衣杆、衣架等。“其他设施”，如广告牌、路灯，也可能发生脱落、坠落。
关于第3 项要件，其所谓“他人”，是指“所有人、管理人或者使用人”之外的人，如邻居、行人，游客，及利用该“建筑物、构筑物或者其他设施”的人，如学生、老师、顾客、运动员、观众、车辆驾驶人、乘客，不包括“所有人、管理人或者使用人”的家人、工作人员、雇员。⑥“建筑物、构筑物或者其他设施”造成“所有人、管理人或者使用人”的工作人员、雇员遭受损害，应当适用《工伤保险条例》或者本编第1192 条的规定，而不属于本条适用范围。所谓“损害”，包括人身损害即造成受害人死亡、残疾或者健康损害，及有形财产损害，如汽车被砸坏。
关于第5 项要件，“所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错”。其所谓“过错”，非一般意义上的“过错”（违反善良管理人的注意），而特指违反对于“建筑物、构筑物或者其他设施”的“维修、保养义务”，民法理论称为“管理瑕疵”。并且，本条采过错推定（举证责任倒置）方法，凡“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”，即推定“所有人、管理人或者使用人”具有过错，免除受害人证明被告“所有人、管理人或者使用人”具有过错的举证责任，而使被告“所有人、管理人或者使用人”负担证明自己没有过错的举证责任。如果被告“所有人、管理人或者使用人”不能证明自己没有过错，法庭即应当判决其对受害人承担赔偿责任；
反之，如果被告“所有人、管理人或者使用人”举证证明自己没有过错，则过错推定被推翻，法庭应当认定被告“所有人、管理人或者使用人”没有过错，并判决被告“所有人、管理人或者使用人”不承担责任。
（四）追偿权
条文第2 句规定，“所有人、管理人或者使用人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿。”所谓“其他责任人”，是指造成建筑物存在“管理瑕疵”的人。例如，“所有人、管理人或者使用人”通过订立承揽合同，委托装修公司（承揽人）对“建筑物、构筑物或者其他设施”进行装修、修缮、维护，而存在装修、修缮、维护的质量瑕疵情形，指“装修公司”（承揽人）；
或者“所有人、管理人或者使用人”自己（的工作人员或者雇工）进行装修、修缮、维护，所使用的材料存在缺陷情形，是指材料的生产者或者供应商。
依据条文，于存在“其他责任人”情形，“所有人、管理人或者使用人”须对受害人承担赔偿责任之后，另案行使追偿权。于受害人请求“所有人、管理人或者使用人”承担赔偿责任的诉讼中，被告“所有人、管理人或者使用人”主张存在“其他责任人”，并请求将该“其他责任人”列为共同被告的，法庭不应允许，理由与前条（第1252 条）同。
第一千二百五十四条 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；
经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；
未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。
鉴于改革开放以来发生的高楼坠物损害案件，因高层建筑同一单元楼层甚多、加害人往往难于确定，侵权责任法起草人采纳法院裁判方案，创设了高楼坠物损害加害人难于确定情形的补偿规则（第87 条）。原《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿均规定，由可能加害的建筑物使用人“承担赔偿责任”，最终通过的法律条文改为由可能加害的建筑物使用人“给予补偿”。修改的理由是，被判决分担损害的建筑物使用人中，仅可能有“一人”是加害人、其他人均不是加害人，而对于不是加害人的其他人而言，他们既然没有实施加害行为，其分担损害当然不具有“承担侵权责任”的性质。
本条的法律渊源，是罗马法关于从建筑物落下物或投掷物致损的“准私犯”规则。按照罗马法，如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成他人损害，住户无论是否具有过错，均应受到“落下物或投掷物致害之诉”（actio de effuses et deiectis ）的追究，被要求双倍赔偿损失。同一房间的数名房客将负连带责任。⑦参见十一届全国人大常委会第六次会议文件（10）：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法草案〉主要问题的汇报》（2008 年12 月22 日），第5 页。现代民法关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定，如法国民法（第1386 条）、德国民法（第836条）、日本民法（第717 条），均源于该项罗马法规则。
值得注意的是，前述罗马法规则及法国民法、德国民法、日本民法建筑物管理瑕疵损害责任，其所谓“建筑物”与本条所谓“建筑物”不同。本条所谓“建筑物”，专指现代“区分所有建筑物”，其建筑物所有人、建筑物使用人不止一人，而是人数众多。假如建筑物仅有一个所有人或者使用人，从该建筑物任一窗口抛下的烟灰缸造成他人损害，按照第1253 条关于建筑物管理瑕疵责任的规定，无须确定具体抛掷烟灰缸之人（加害人），而由该建筑物的所有人、管理人或者使用人承担赔偿责任。现在从“区分所有建筑物”窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害，在不能确定具体抛掷烟灰缸之人时，让该建筑物使用人中可能加害的人予以补偿，并不违背罗马法原理。
鉴于现代区分所有建筑物的多单元、多楼层结构特征，要求全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任，也不尽合理。因为致人损害的那个烟灰缸仅可能从一个单元的二层以上楼层的一个窗口坠落，不可能从其他单元的楼层的窗口坠落，本条所谓“可能加害的建筑物使用人”，即是坠落烟灰缸的那个单元二层以上的建筑物使用人，而不包括该单元一楼的建筑物使用人和别的单元的建筑物使用人。本条在确定“可能加害的建筑物使用人”范围后，准用关于“共同危险行为”规则（第1170 条），将能够“证明自己不是加害人”的建筑物使用人“除外”，最后判决不能证明自己不是加害人的“可能加害的建筑物使用人”，对该单元二楼以上坠落的烟灰缸所造成他人的损害“给予补偿”。
个别民法学者认为，因不能确定具体抛掷烟灰缸之人，而使其他无辜的建筑物使用人给予补偿有失公平，并主张既然不能确定具体的抛掷烟灰缸之人（加害人），法庭就应当驳回受害人的诉讼请求。这样的意见不符合多数民法学者和多数民事法官对公平正义的理解。与被判决给予补偿的真正加害人以外的建筑物使用人比较，被高楼坠落的烟灰缸砸伤、砸死的受害人更加无辜。要求每一个人为自己外出遭受高楼坠物伤害向保险公司投保人身伤害保险，或者要求地方政府用纳税人缴纳的税金予以补偿，既不合情亦不合理。总不能要求每一个人戴上“头盔”上街吧！因为不能确定具体抛掷烟灰缸之人，就驳回受害人的诉讼请求，使无辜受害人或者其家属不能获得救济，也不可能起到警示、减少抛掷物品行为的社会效果。
中国原本是农业社会，现在的区分所有建筑物使用人的大多数，曾长期生活、居住在农村，农户住房窗外就是自家菜地、院坝，形成顺手将果核、果皮乃至烟蒂、菜根往外一扔的习惯。所谓“高楼坠物”损害之发生，大多与此习惯有关。侵权责任法针对现代化区分所有建筑物的实际，总结民法通则以来的裁判实践经验并参考罗马法准私犯的法理，创设高楼坠物致损难于确定具体加害人情形，由可能加害的建筑物使用人给予补偿规则（第87 条），在全国人大常委会及法律委员会审议中，获得一致赞同并顺利通过。《侵权责任法》实施以来的裁判实践表明，此项裁判规则之创设是成功的、社会效果是良好的。在原法基础上编纂《民法典》侵权责任编时，本条受到社会各界广泛的关注，并提出很多修改完善的建议。起草人根据各界的建议对原条文（第87 条）作了重要修改并设为三款。
（一）第1 款第1 句规定的性质
条文第1 款第1 句规定，“禁止从建筑物中抛掷物品。”此句为新增规定，因为用了“禁止”一词，可能被误认为“禁止性规定”。民法所谓强制性规定，分为禁止性规定与命令性规定。违反禁止性规定将发生行为无效或者其他法律效果。禁止性规定，亦即总则第153 条所谓将导致法律行为无效的强制性规定。如禁止权利滥用（第132 条）、禁止转承包、禁止再分包（第791 条）。故禁止性规定，具有裁判规范（请求权基础）的性质，可被法庭援引为判决的法律依据。本条第1 句规定“禁止从建筑物中抛掷物品”，却未涉及违反此项规定之“抛掷物品”行为之有效、无效问题，抛掷物品行为人也并不仅因违反此项规定而受到法律制裁，其承担侵权责任须具备其他要件（如损害结果、因果关系）。可见，第1 句规定“禁止从建筑物抛掷物品”，并非禁止性规定、不具有裁判规范（请求权基础）的性质，而属于原则性条文。
（二）如何理解第1 款第2 句前段规定
条文第1 款第2 句前段规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”。此段也是新增规定。请特别注意，条文所谓“物品”一词，区别于前条（第1253条）“搁置物、悬挂物”概念。此“物品”特指建筑物使用人日常生活所使用、享用之物，但不包括搁置物、悬挂物。据社会生活经验和裁判实务，从建筑物抛掷的“物品”，有果皮、果核、菜叶、废纸、烟灰缸、啤酒瓶，甚至有夫妻吵架从窗口抛下枕头、被褥、菜刀乃至宠物猫狗。而猫狗很难说是“物品”。故不可拘泥于“物品”一词的文义，从高层建筑抛掷、坠落之物，凡不属于前条（第1253 条）“脱落、坠落”之屋顶瓦片、外墙瓷砖、窗户玻璃及“搁置物、悬挂物”，均属于本条所谓抛掷、坠落“物品”。
条文所谓“抛掷”，指建筑物使用人从室内通过窗户向外抛弃物品的行为。所谓“坠落”，区别于前条（第1253 条）“搁置物、悬挂物”之“脱落、坠落”，指不属于“搁置物、悬挂物”的“物品”之“（从窗口）坠落”。所谓“抛掷物品”“坠落物品”，区别何在？“抛掷物品”着重于人的（抛掷）行为，“坠落物品”着重于从窗口坠下之事实。因此，本条“侵权人”，包括从窗口向外“抛掷物品”之行为人，及从窗口“坠落物品”之管理人。
条文第2 句前段“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”，是否属于裁判规范（请求权基础）？请特别注意，在中国法语境，凡条文规定“应当承担侵权责任”（如第1253 条、第1255 条、第1257 条、第1258 条）或者规定“由某某某承担侵权责任”（如第1252 条、第1256 条），均属于裁判规范（请求权基础）；
凡条文使用“依法”“依照法律规定”字样，如规定“依法承担侵权责任”（如第1186 条、第1208 条）或者规定权利人“可以依法请求损害赔偿”（第237 条），均属于指引性规定。指引性规定，属于辅助性条文，其本身不具有裁判规范（请求权基础）的性质，其所指引的法律规定（应“依”之“法”），才是裁判规范（请求权基础）。
条文第1 款第2 句前段“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”，属于指引性规定，不具有裁判规范的性质。受害人起诉“抛掷物品”之人的案件，法庭不得直接依据条文第1 款第2 句前段判决。这就发生一个问题，法庭裁判受害人起诉“抛掷物品”之人或者“坠落物品”管理人的诉讼，所应“依”之“法”何在？
本条属于建筑物损害责任，但本条“抛掷物品”“坠落物品”造成他人损害案件，不在建筑物缺陷损害责任（第1252 条）、建筑物管理瑕疵责任（第1253 条）的适用范围之内，不能依照建筑物缺陷损害责任（第1252 条）判决侵权人承担无过错责任，或者依照建筑物管理瑕疵损害责任（第1253 条）判决侵权人承担推定过错责任。这样看来，条文第1 款第2 句前段“抛掷物品、坠落物品”致损案型，似应归入一般侵权行为，适用过错责任原则（第1165 条第1 款）。这样一来，法庭就应当要求原告（受害人）负担证明被告（抛掷物品之人、坠落物品的管理人）具有过错的举证责任及举证不能的风险（不能获得赔偿），使抛掷物品之人、坠落物品的管理人承担比建筑物管理人更轻的责任。这样做，显然是不适当的。
按照本编编纂体例，侵权行为被区分为一般侵权行为与特别侵权行为。属于特别侵权行为的诸类型，分别设专章规定，即第4 章至第10 章，另有若干特别侵权行为类型，因条文简单、不适于设一章的，合并规定在第3 章。并且，凡属于特别侵权行为，均不属于过错责任原则（第1165 条第1 款）的适用范围，或为无过错责任，或为推定过错责任，或采过错客观化方法。将本条第1 款第2 句前段规定的“抛掷物品、坠落物品”损害案型，纳入一般侵权行为、适用过错责任原则（第1165条），显然违反本编编纂体例和立法逻辑。
应当认为，本条第1 款第2 句前段规定“依法承担侵权责任”，而本法不存在裁判“抛掷物品、坠落物品”致损案型的“可依之法”，已构成法律漏洞。如前所述，本条之设参考借鉴罗马法关于从建筑物落下物或投掷物致损的“准私犯”规则：如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成他人损害，住户无论是否具有过错，均可受到“落下物或投掷物致害之诉”（actio de effuses et deiectis ）的追究。本文建议，将此罗马法规则作为一项民法法理，以补充此项漏洞。法庭审理受害人起诉抛掷物品之人、坠落物品管理人的案件，应依关于抛掷物品、坠落物品损害由抛掷物品之人、坠落物品的管理人承担无过错责任的民法法理予以判决。⑧适用法理以补充法律漏洞的实例，如最高人民法院在2014 年的民提字71 号案民事判决，引用民法关于虚伪表示无效不得对抗善意第三人的法理作为裁判依据。此外，如湖北省高级人民法院民事判决书（2017）鄂民终210 号适用民法关于债务加入又称并存的债务承担的法理；
河南省高级人民法院民事判决书（2016）豫民终211 号适用民法关于代物清偿的法理；
武汉市武昌区人民法院民事判决书（2013）鄂武昌民商初字第00127 号适用民法关于真意保留的法理；
北京市第三中级人民法院民事判决书（2015）三中民终字第11207 号适用民法关于添附的法理。
（三）第1 款第2 句后段
条文第1 款第2 句后段规定，“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”此是本条重心所在，高楼坠物难于确定加害人时的补偿规则。前已述及，此项补偿规则的法律根据，是在发生高楼坠物损害、不能确定具体侵权人时，立法类推关于共同危险行为规则（第1170 条），考虑到被告中仅一人为侵权人（抛掷物品之人或者坠落物品的管理人），其他人均非侵权人，故将“承担赔偿责任”改为“给予补偿”，以合于情理。
1.补偿义务人
补偿义务人，为“可能加害的建筑物使用人”。鉴于本条所谓建筑物，特指区分所有建筑物，此“建筑物使用人”，指本案损害事实发生当时，实际占有该建筑物“专有部分”（第271 条）的人。于“自主占有”情形，是指“业主”即所有人；
于“他主占有”情形，是指承租人、借用人。
按照物理规律，造成损害的“物品”，只能从同一单元的二层以上楼层窗口坠落，故“可能加害的建筑物使用人”限于该单元二层以上楼层的建筑物使用人。考虑到社会生活实际情形，虽属于该单元二层以上楼层的建筑物使用人，如果损害发生当时不在家（建筑物专有部分），则不可能是侵权人，故条文允许“自证”其不是侵权人。该单元二层以上楼层的建筑物使用人，可以举证证明“自己不是侵权人”。这是准用共同危险行为的规则，与刑法所谓“不在现场”规则类似。因此，从该单元二层以上楼层建筑物使用人（所有人、承租人、借用人）中，除去能够证明自己不是侵权人的建筑物使用人，即是补偿义务人。
法庭审理中，被告举证证明自己不是侵权人的，即因当事人不适格而退出诉讼；
如果经审查确定或者被告自认是抛掷物品之人或者坠落物品的管理人，则法庭应当允许其余被告退出诉讼。这种情形，法庭应当提示原告变更诉讼请求，由请求可能加害的建筑物使用人补偿之诉，变更为以确定的或者自认的侵权人（抛掷物品之人、坠落物品的管理人）为被告的侵权责任之诉。
2.补偿要件
其一，须属于区分所有建筑物⑨多层建筑物所有人为一人（不属于区分所有建筑物），使用人为多人，不能确定具体侵权人时，应以该建筑物所有人为侵权人；
多层建筑物所有人为多人（属于区分所有建筑物），使用人为一人（所谓“分时度假酒店”），不能确定具体侵权人时应以该建筑物使用人（酒店经营者）为侵权人。；
其二，须从建筑物抛掷物品或者坠落物品；
其三，须造成他人损害，此所谓“损害”限于人身损害（死亡、残疾）及有形财产（动产）损害（如砸坏汽车）；
其四，须抛掷物品或者坠落物品与他人所受损害之间存在因果关系；
其五，须（经调查）难以确定具体侵权人（抛掷物品的人或者坠落物品的管理人）。
关于后一要件（其五），原《侵权责任法》第87 条原文是：“难以确定具体侵权人”。编纂为民法典时，起草人在前面添加“经调查”三字。实际上，“难以确定具体侵权人”，是“经调查”之后得出的判断。受害人经向该建筑物业主委员会、物业管理单位（或者物管人员）或者居民委员会、公安派出所询问、打听，仍不能确定具体侵权人（抛掷物品之人、坠落物品的管理人），即符合“经调查难以确定侵权人”要件。如果已经“确定具体侵权人”（抛掷物品之人或者坠落物品的管理人），受害人将以该侵权人为被告提起侵权责任之诉；
受害人以该建筑物可能加害的使用人为被告提起补偿之诉，足以表明“经调查难以确定具体侵权人”。因此，立案庭、审判庭对于“经调查难以确定具体侵权人”要件，应无须审查而予以认定。
补充一点，本法关于侵权责任形式有连带责任与按份责任之分，连带责任必须由法律规定或者当事人约定。而关于“补偿”不存在连带补偿问题，各补偿义务人负担的补偿金数额应当相同。
3.追偿权
条文第1 款末句规定，“可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”此是关于追偿权的规定。之所以要由“可能加害的建筑物使用人”给予补偿，其前提是“难以确定具体侵权人（抛掷物品之人、坠落物品的管理人）”。故“补偿”有替侵权人“垫付”的性质。补偿义务人于给予补偿后，一旦确定具体侵权人（抛掷物品之人、坠落物品的管理人），理当向确定的侵权人追偿。
（四）如何看待本条第2 款规定？
本条第2 款规定，“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；
未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。”原侵权责任法第87 条并无第2 款，现在的第2 款为编纂民法典时起草人所新增。
1.第2 款规定的法律性质
第2 款条文采用“应当依法承担”这样的表述，表明第2 款规定属于指引性规定，而不具有裁判规范（请求权基础）的性质。受害人起诉“物业服务企业等建筑物管理人”的案件，法庭不能直接依据第2 款规定判决，而应当依据所指引的法律条文（应“依”之“法”）判决。法庭裁判受害人起诉“物业服务企业等建筑物管理人”的案件，所应“依”之“法”何在？
本文前已论及，本法参考借鉴德国“交易安全义务理论”，创设“安全保障义务”制度，规定在第1198条。其第1 款规定，“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”第2 款规定，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；
经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”显而易见，第1198 条关于安全保障义务的规定，即是本条第2 款所指引的应“依”之“法”、法庭裁判受害人起诉“物业服务企业等建筑物管理人”的案件所应当适用的裁判规范（请求权基础）。
2.本条第2 款与第1 款的逻辑关系
应当肯定，第2 款规定与第1 款规定之间构成特别法与一般法的逻辑关系。按照特别法优先适用原则（第11 条），受害人起诉物业服务企业等建筑物管理人的案件，应当优先适用第2 款规定，鉴于第2 款属于指引性规定，故应当优先适用第2 款所指引的应“依”之“法”，即本法第1198 条关于安全保障义务的规定。
3.适用第1198 条的结果
第1198 条安全保障义务的适用范围，限于“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所”以及“群众性活动”所发生的损害案型。按照本条第2 款规定，受害人依据第1198 条安全保障义务起诉“物业服务企业等建筑物管理人”，请求其承担赔偿责任，被告“物业服务企业等建筑物管理人”，必定主张“适用范围抗辩”。抗辩理由是，被告依据物业服务合同所负责管理的区分所有建筑物（及住宅小区）为业主私有财产，并非“经营场所、公共场所”，更与所谓“群众性活动”无关。被告物业服务企业等建筑物管理人还将主张“当事人不适格抗辩”，抗辩理由是，被告物业服务企业等建筑物管理人，并非（宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等）“经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”。法庭审查后，将认定被告“物业服务企业等建筑物管理人”的抗辩理由成立，并以本案不属于第1198 条的适用范围、被告（当事人）不适格为由，驳回受害人的诉讼请求。
4.第2 款规定违背法律适用逻辑
按照法律适用逻辑，待决案件须在法庭引为裁判依据的法律条文（规范）的适用范围之内。换言之，用某法律条文（规范）裁判该法律条文（规范）适用范围之内的案件，谓之法律适用。诚然法律适用之外，还有“参照适用”（“准用”）。所谓参照适用，即用某法律条文（规范）裁判该法律条文（规范）适用范围之外的类似案件。但须注意，所谓参照适用，一是须立法明确授权、条文须采用“参照适用”概念并明示所参照的法律规定（条文）；
二是“参照适用”的案件，虽不在所适用的法律条文（规范）的适用范围之内，但必须与该法律规范适用范围内的案件具有“类似性”。⑩例如，合同编第464 条第2 款规定，身份关系的协议可以参照适用合同通则的规定；
第467 条规定无名合同可参照适用典型合同中最相类似的规定。且不说本条第2 款并未使用“参照适用”概念，区分所有建筑物“抛掷物品、坠落物品”致损案件，与第1198 条适用范围内的营业场所抢劫案件、球场暴力案件、集会游行的打砸抢烧案件并不具有“类似性”，是显而易见的。可见，起草人新增本条第2 款指引性规定，指引法庭用第1198 条，裁判与第1198 条适用范围之外的、与该条适用范围内的案型（营业场所抢劫案件、球场暴力案件、集会游行的打砸抢烧案件）不具有“类似性”的区分所有建筑物“抛掷物品、坠落物品”致损案件，其违反法律适用逻辑，是毋庸置疑的。
5.第2 款立法失误的原因
导致本条第2 款立法失误的根本原因，在于起草人未正确认识区分所有建筑物及物业服务合同的法律本质。按照本法，区分所有建筑物，属于“业主的建筑物区分所有权”的标的物。第271 条规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有权和共同管理的权利。”第272 条规定，“业主对建筑物的专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。”区分所有建筑物的专有部分（俗称“套内面积”），属于业主的私有财产（不动产物权），受宪法和法律的保护，任何组织和个人不得侵犯（宪法第13 条、本法第207 条）。谚语所谓“风能进、雨能进，国王不能进”，指的就是业主对建筑物专有部分的私有财产权（不动产物权）。不经业主同意，任何人都不能进入其建筑物专有部分，除非警察持有搜查证。
第284 条规定，“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”物业服务合同为本法有名合同。第937 条规定，“物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。”物业服务企业和其他管理人，为“物业服务人”，习惯上也常常简称“物管”，要说“管理”，其“管理”对象只是“建筑物及其附属设施”“环境卫生和相关秩序”，业主及作为业主私有财产的建筑物“专有部分”，不属于物业服务企业和其他管理人“管理”的对象。物业服务企业员工或其他管理人查水表、电表，须进入业主的专有部分，也必须事先经业主允许。
概而言之，区分所有建筑物（小区）业主享有私人财产权的建筑物专有部分，属于私有财产，并非“经营场所、公共场所”，更与“群众性活动”无关，业主从专有部分窗户向外抛掷物品、坠落物品致损案型，显然不在第1198 条安全保障义务的适用范围之内，且与该适用范围内的案型（营业场所抢劫、球场暴力、集会游行的打砸抢烧）不具有类似性。为防止发生“抛掷物品、坠落物品”致损，物业服务企业和管理人唯一能够做的，只是在小区显眼的地方、电梯口张贴“警示（通告）”，告知业主“抛掷物品、坠落物品”造成他人损害，将要承担法律责任。实际上，《侵权责任法》实施以来，各区分所有建筑物（小区）的物业服务企业和管理人也正是这样做的。严格言之，张贴“警示（通告）”属于安全教育，而非所谓“安全保障措施”。总不能把建筑物“专有部分”的窗口都装上铁丝网罩吧？真要这样做，业主会允许吗？可见，要求物业服务企业等建筑物管理人，对作为自己的服务对象（而非“管理”对象）的业主从建筑物“专有部分”“抛掷物品、坠落物品”的行为，负担“安全保障义务”，实在是强人所难。要求物业服务企业等建筑物管理人对“抛掷物品、坠落物品”致损，“承担未履行安全保障义务的侵权责任”，违背人情事理和社会正义，是毋庸置疑的。
6.小结
本条第2 款规定属于立法失误。现在的问题是裁判实务应当如何对待它。与其拘泥于第2 款条文，让“抛掷物品、坠落物品”致损的受害人，依据第1198 条关于安全保障义务的规定起诉物业服务企业等建筑物管理人，法庭认定被告物业服务企业等建筑物管理人所主张的“适用范围抗辩”和“当事人不适格抗辩”理由成立，判决驳回受害人的诉讼请求之后，受害人再依据本条第1 款规定另行起诉“可能加害的建筑物使用人”，请求给予补偿，不如肯定本条第2 款属于立法失误、不具有法律效力，而允许受害人直接依据第1 款的规定提起请求“可能加害的建筑物使用人”给予补偿之诉。这样做，可以减轻当事人和法院的讼累，规避裁判资源的浪费。⑪法院认定某项法律规定属于立法失误而不予适用，在比较法上最典型的实例，是德国民法典第54 条。该条规定，“无权利能力社团，适用合伙的规定”，被认定为立法失误、不具有法律效力，而不被适用。
（五）如何看待本条第3 款？
本条第3 款规定，“发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”所谓“公安等机关”究何所指？其中的“公安”一语，当指隶属于各级政府的公安机关，包括公安部、省公安厅、区县公安局。要求公安部、公安厅“调查”建筑物窗口坠落一个烟灰缸伤及行人案件的“责任人”，恐怕不现实。故以采限缩解释，解释为案件发生地的区县公安局为宜。“公安等机关”中的那个“等”字，按照文义解释和体系解释，应当指隶属于区县政府的具有执行法律职能的行政机关，如司法局、民政局。为了“调查”一个烟灰缸伤及行人案的“责任人”，动用专司侦查的区县公安局还不够、还嫌公权力不够强大，还非要动用区县司法局、民政局不可，实在匪夷所思！且司法局、民政局未必具有此项职能。就本款立法目的言之，区县公安局介入“调查”已经足够。因为一个“等”字将司法局、民政局牵扯进去，显然超出本条立法目的，故本文建议，将此“等”字解释为误植为宜。
在民事法律中规定公安机关的职责，要求“及时调查、查清责任人”，也是罕见的、值得商榷的。幸好起草人加上“依法”一词。这样一来，第3 款就具有了指引性规定的性质。区县公安机关非直接依据本款规定进行“调查”，而是“依”别的“法”进行“调查”。这所“依”之“法”，当然是指《公安机关办理行政案件程序规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》。概而言之，公安机关要介入“调查”，其前提是必须构成一个“刑事案件”或者“行政案件”。公安机关是不可能主动介入民事侵权案件，“及时调查”“查清”民事侵权案件的“责任人”的。要求公安机关“及时调查”“查清”民事侵权案件的“责任人”，违背前述《公安机关办理行政案件程序规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》。至于如何构成一个行政案件或者刑事案件，须符合行政法或者刑法的规定，自不待言。
话说回来，“抛掷物品、坠落物品”致损，发生民事侵权责任与行政责任、刑事责任的竞合，是可能的。当受害人依行政法或者刑法的规定提起行政案件或者刑事案件时，公安机关将“及时调查”“查清”行政违法行为人或者犯罪人。本条增设第3 款指引性规定的实际意义，不过如此。
需特别注意，受害人依据本条第1 款提起请求可能加害的建筑物使用人给予补偿的给付之诉，法庭审理中发现受害人已经提起行政案件或者刑事案件、公安机关已经介入“调查”而尚未“查清责任人”，法庭应作何处理？是继续审理、判决可能加害的建筑物使用人支付补偿金以终结诉讼；
或者暂停审理、等待公安机关“调查”，“查清责任人”之后，再回复审理，告知原告变更被告和诉讼请求，将请求可能加害的建筑物使用人补偿之诉，变更为请求侵权人承担赔偿责任的侵权之诉？本文认为，从本法创设本条第1 款补偿规则的立法目的论，法庭应当继续审理并判决可能加害的建筑物使用人对原告（受害人）给予补偿，以终结此补偿金给付之诉；
待将来公安机关“调查”“查清责任人”（抛掷物品之人或者坠落物品的管理人）之后，支付了补偿金的“可能加害的建筑物使用人”，理当依据第1 款末句规定，以侵权人为被告，向法院提起追偿权行使之诉，自不待言。
第一千二百五十五条 堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
本条规定堆放物损害责任。所谓“堆放物”是社会生活中的概念，指“成堆放置”之动产（有体物），如钢材、木料、砖瓦、谷物秸秆、固体废弃物等。“倒塌、滚落或者滑落”，指堆放物造成他人损害的几种情形。需注意，条文未明示“堆放物”所放置之场所，但考虑到下一条（第1256 条）规定“在公共道路上堆放”，故本条“堆放物”，不包括堆放于“公共道路上”的“堆放物”。
条文规定，“堆放物”“造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这是中国法语境关于推定过错责任的典型表述。因此，本条堆放物损害责任属于推定过错责任。法庭审理堆放物损害案件，原告受害人不承担证明被告堆放人具有过错的举证责任，应当由被告堆放人证明自己没有过错，不能证明自己没有过错的，法庭即认定被告堆放人有过错，并判决被告堆放人承担侵权责任。须注意，本条“过错”之判断，应当以善良管理人的注意为标准。例如，堆放物是否足够牢固、稳固，堆放位置是否避开行人通道及儿童游戏场所，是否设置醒目的警示标志等。
责任构成要件：（一）须属于“堆放物”。（二）须非堆放于公共道路上的“堆放物”。如果属于堆放于公共道路上的“堆放物”，应当适用下一条（第1256 条）。（三）须属于堆放物“倒塌、滚落或者滑落”。（四）须造成他人损害。此“他人”指堆放人之外的一切人。此“损害”指人身损害及有形财产损害。（五）须堆放物“倒塌、滚落或者滑落”与受害人所受损害之间存在因果关系。（六）须被告堆放人“不能证明自己没有过错”。
第一千二百五十六条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。
本条规定公共道路上堆放、倾倒、遗撒损害责任。关键概念是“公共道路”。“公共道路”之所谓“公共”，指“公共使用（通行）”。所谓“公共道路”，包括公路、城镇街道和胡同（里巷）。其中，公路，以时速限制分为高速公路与一般公路；
以管理权属分为国道、省道、县道。乡村可供机动车通行的便道、机耕道，通向单位、住宅小区或停车场的叉道，以及单位、住宅小区内部有公共使用性质的通道，亦属于公共道路。但单位、住宅小区内部不具有公共使用性质的通道不属于公共道路；
乡村机动车不能通行的田间小路、羊肠小道也不属于公共道路。所谓“堆放”，指放置“堆放物”，与前条（第1255 条）相同。“倾倒”，包括倾倒沙土、废弃物。“遗撒”，指运输沙土、废弃物的车辆行进中所装载沙土、废弃物沿路撒落。所谓“妨碍通行的物品”，指砖、瓦、木、石及固体废弃物。倾倒、遗撒液体可能导致车辆打滑、行人摔倒，故“妨碍通行的物品”，还应当包括液体。
条文第1 句规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，“由行为人承担侵权责任”。此“行为人”，指“在公共道路上”堆放、倾倒、遗撒“妨碍通行的物品”的人。此“行为人”可以是法人、非法人组织或者自然人。于车辆“遗撒”情形，如车辆所有人、车辆驾驶人非同一人，应以谁为应承担侵权责任之“行为人”，不无疑问。按照危险控制理论，车辆驾驶人最能够控制、规避危险，应当由驾驶人承担侵权责任，则此“行为人”似应为车辆驾驶人。但驾驶人为被使用人，按照本法使用人责任（第1191条、第1192 条），被使用人执行职务造成他人损害的，应当由使用人承担侵权责任。故应当肯定，于车辆所有人与驾驶人非同一人情形，应当承担侵权责任之“行为人”，应指车辆所有人。
责任构成要件：（一）须属于“公共道路”。（二）须在公共道路上“堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品”。（三）须“造成他人损害”。所谓“他人”指在公共道路上通行之自然人、车辆所有人、车辆驾驶人。所谓“损害”，指人身损害及有形财产（车辆、货物）损害。（四）须所“堆放、倾倒、遗撒”之“妨碍通行物品”，与受害人所受“损害”之间存在因果关系。依本条规定，“行为人”所应承担的责任，属于不附法定免责、减责事由之无过错责任。
条文第2 句规定，“公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。”此系关于公共道路管理瑕疵责任的规定。民法理论所谓“道路管理瑕疵”，指道路管理人未尽到对于道路的维护、保养义务，致使道路具有对他人人身财产的不合理危险。道路具有对他人（行人、车辆驾驶人）人身财产的不合理危险，称为“道路缺陷”。“道路缺陷”，属于“建筑物缺陷”，而类似于“产品缺陷”。
“道路缺陷”，以其发生原因不同，分为原发性道路缺陷，指道路不符合安全标准、具有对他人（行人、车辆所有人和驾驶人）人身财产的不合理危险。具有原发性缺陷道路发生垮塌、塌陷造成他人损害的案型，应当适用第1252 条，由建设单位与施工单位承担连带责任（无过错责任）；
后发性道路缺陷，指道路本无缺陷，因人的行为或者自然力致使道路不符合安全标准、具有对他人人身财产的不合理危险。因人的行为致使道路具有缺陷造成他人损害的案型，依本法规定，由行为人承担无过错责任，具有管理瑕疵的管理人承担相应的责任（本条及第1258 条）。因自然力致使道路具有缺陷造成他人损害的案型，由具有管理瑕疵的管理人承担相应的责任，但构成不可抗力的，管理人可以主张不可抗力免责（第180 条），自不待言。
本条“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品”，属于人的行为致使道路具有后发性道路缺陷。第1 句规定有行为人（堆放人、倾倒人、遗撒人）承担无过错责任；
第2 句规定未尽到“清理、防护、警示等义务”的管理人承担相应的责任，亦即道路管理瑕疵责任。
第2 句规定道路管理瑕疵责任，系采“管理瑕疵推定”方法，凡因在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害，即推定管理人具有道路管理瑕疵（“未尽到清理、防护、警示等义务”），而允许管理人以反证推翻此项立法推定。如果管理人不能证明自己已经尽到清理、防护、警示等义务，法庭即认定管理人具有管理瑕疵，并据以判决管理人承担相应的责任；
反之，如果管理人举证证明自己已经尽到清理、防护、警示等义务，则此项立法推定被推翻，法庭即应认定管理人不具有管理瑕疵，并据以判决管理人不承担责任。
在法庭认定管理人不具有管理瑕疵并据以判决管理人不承担责任情形，理当由行为人按照第1 句规定对受害人承担全部赔偿责任，自不待言。在法庭认定管理人具有管理瑕疵情形，依第2 句规定，法庭应当判决管理人承担相应的责任。此所谓“相应的”责任，本文前述已论及，是指“责任”（赔偿金数额）与其“管理瑕疵”（“未尽到清理、防护、警示等义务”）的严重程度“相应”。如发生“堆放、倾倒、遗撒”后未及时予以清理乃至经过相当长的时间仍未清理、未有任何防护措施，亦未设置（危险）警示，应当认定管理瑕疵程度严重，即相应判决管理人承担较重的责任（赔偿金数额）；
反之，如管理人对于“堆放、倾倒、遗撒”有防护、警示等措施，因某种原因致清理不及时致发生损害，应当认定管理瑕疵程度较轻，即相应判决管理人承担较轻的责任（赔偿金数额）。
裁判实务中，法庭判决管理人不承担责任情形，则行为人应当承担全部责任（赔偿金）；
判决管理人承担较轻的责任（如20%以下），则行为人应当承担较重的责任（80%以上）。问题是，法庭认定管理瑕疵程度严重情形，管理人所应当承担的责任（赔偿金数额），总不能超过行为人所应当承担的责任（赔偿金数额）吧。因为造成受害人损害的直接原因，毕竟是行为人的作为（“堆放、倾倒、遗撒”行为）。因此，本文认为，于法庭认定管理瑕疵程度严重情形，判决管理人所承担的责任（赔偿金数额），以不超过全部责任（赔偿金数额）的40%为宜。与此相应，行为人承担的责任（赔偿金数额），以不少于全部责任（赔偿金数额）的60%为宜。
需特别注意，“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害”案型，受害人要确定“行为人”（堆放人、倾倒人、遗撒人）颇为困难，而要确定“管理人”就相对容易。于受害人难于确定“行为人”情形，受害人请求“管理人”承担全部赔偿责任，法庭应当如何处理？此与在“经营场所、公共场所”“因第三人的行为造成他人损害”案颇为类似。
按照第1198 条第2 款的规定，（在“经营场所、公共场所”）“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；
经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”
需注意，所谓“补充责任”，其含义是，“责任人”不能承担全部赔偿责任情形，由“补充责任人”予以“补充”、承担其不足部分赔偿金；
于“责任人”不具有承担责任的资力或者难于确定“责任人”情形，由“补充责任人”予以“补充”、承担全部赔偿责任。
鉴于本条立法目的在保护“在公共道路上”因“堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品”遭受损害的受害人，与第1198 条第2 款类似，应采立法解释和类推解释，于“行为人”（堆放人、倾倒人、遗撒人）难于确定情形，受害人起诉公共道路“管理人”的，法庭应当判决“管理人”“予以补充”、承担全部赔偿责任；
“管理人”“承担补充责任”（即全部赔偿责任）后，有权向“行为人”（堆放人、倾倒人、遗撒人）追偿。⑫请特别注意，本条与第1198 条违反安全保障义务责任的差别：本条规定未尽到“清理、防护、警示等义务”的“管理人”承担“相应的责任”；
第1198 条规定未尽到“安全保障义务”的经营者、管理者或者组织者承担“相应的补充责任”。此不同规定，体现立法者的以下考量：公共道路管理人为隶属于政府的行政机关（特别法人），而“经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动组织者”往往是一般民事主体，隶属于政府的行政机关（特别法人）所承担的责任应当比一般民事主体稍重。因此，难于确定“行为人”时，“管理人”承担补充责任，应当全额补充，即承担全部赔偿责任；
难于确定“第三人”或者“第三人”无赔偿能力情形，安全保障义务人承担“相应的补充责任”，不是补充全额。
再一个问题，于受害人起诉“管理人”请求“管理人”承担全部赔偿责任诉讼中，“管理人”申请增列“行为人”（堆放人、倾倒人、遗撒人）为共同被告的，法庭应当如何处理？鉴于由“管理人”承担补充责任，是不能确定“行为人”（堆放人、倾倒人、遗撒人）情形的“替代（责任）”，故“管理人”请求增列“行为人”（堆放人、倾倒人、遗撒人）为共同被告的，法庭应当准许。这种情形，如前所述，法庭经审查认定“管理人”不具有“管理瑕疵”的，应当判决“行为人”承担全部赔偿责任；
认定“管理人”具有“管理瑕疵”的，则判决“管理人”承担与其“管理瑕疵”的严重程度“相应的”赔偿责任。
第一千二百五十七条 因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
本条规定林木折断、倾倒或者果实坠落损害责任。决定本条适用范围的关键，是如何理解“林木”概念。按照现代汉语词典，“林木”一词有两个义项：（一）树林。《荀子·劝学》：“林木茂而斧斤至焉，树成荫而众鸟息焉。”（二）木材。《墨子·杂守》：“重五斤已上诸林木，渥水中，无过一茷。”本条立法目的，是要解决因树木折断、倾倒或者果实坠落而遭受人身损害的行人、游人的救济问题，而“林木”一词的两个义项均与本条立法目的无关。可见，条文使用“林木”一词不当。从条文所用动词“折断、倾倒”可知，立法者的本义是指（单棵的）“树木”，而非众多树木（树林）。故条文“林木”，应当理解为“树木”。并且，因折断、倾倒或者果实坠落造成他人损害的“树木”，并非人迹罕至的原始森林、未开放供人游览的森林公园或者农户所有的经济林和果园中的树木；
其折断、倾倒或者果实坠落有造成他人人身损害危险性的“树木”，只能是公共道路、公共场所、公园（包括开放供人游览的湿地公园、森林公园）的“树木”。因此，本条的适用范围，限于公共道路行道树、公共场所的树木、公园内的树木因折断、倾倒或者果实坠落造成人身损害的案型。⑬单位内部、住宅小区内部的树木折断、倾倒或者果实坠落致人损害案件，可以类推适用本条规定。
责任构成要件：（一）须属于公共道路、公共场所、公园（包括开放供人游览的湿地公园、森林公园）的“树木”。（二）须树木“折断、倾倒或者果实坠落”。考虑到树木折断的枝丫乃至树叶（如棕榈类）坠落亦可造成伤害，故条文“果实坠落等”的“等”字，应指（足以造成人身损害的）枝丫坠落、树叶坠落。（三）须“造成他人损害”。此所谓“他人”，指肇事“树木”的所有人、管理人之外的自然人，包括行人、游人。⑭所有人、管理人的工作人员、雇员执行职务中受害应当适用本编第1191 条、第1192 条，而不适用本条。所谓“损害”，指人身损害和有形财产（如汽车）损害。（四）须树木“折断、倾倒或者果实坠落”与“他人”（受害人）所受损害之间具有因果关系。（五）须“所有人或者管理人不能证明自己没有过错”。
关于第（五）项要件需稍作说明。本条为推定过错责任，凡因树木“折断、倾倒或者果实坠落造成他人损害”，即推定树木的所有人或者管理人具有过错（“管理瑕疵”）。如所有人或者管理人举证证明自己没有过错，则此项过错推定即被推翻，法庭应认定被告所有人或者管理人无过错，并判决侵权责任不成立、被告（所有人或者管理人）不承担责任；
被告所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，法庭即认定被告（所有人或者管理人）有过错，并判决其承担侵权责任。
补充一点，条文未涉及导致树木“折断、倾倒或者果实坠落”的原因。导致树木“折断、倾倒或者果实坠落”的原因有四：其一，因管理瑕疵（如树木或枝丫枯朽而未及时砍伐、修剪）导致树木“折断、倾倒或者果实坠落”造成他人损害；
其二，第三人的原因（如擅自砍伐、攀采果实）导致树木“折断、倾倒或者果实坠落”造成他人损害；
其三，受害人自身的原因（如攀爬树木、采摘果实）导致树木“折断、倾倒或者果实坠落”造成自己受损害；
其四，不可抗力（如地震）导致树木“折断、倾倒或者果实坠落”造成他人损害。依本条立法目的，在于救济因管理瑕疵导致树木“折断、倾倒或者果实坠落”的受害人，本属于管理瑕疵责任。有鉴于此，则第三人的原因导致树木“折断、倾倒或者果实坠落”造成他人损害情形，所有人或者管理人对受害人承担责任后，应有权向该第三人行使追偿权；
受害人自身的原因导致树木“折断、倾倒或者果实坠落”使自己受损害情形，所有人或者管理人可以主张过失相抵规则（第1173 条）之抗辩；
不可抗力的原因导致树木“折断、倾倒或者果实坠落”造成他人损害情形，所有人或者管理人有权主张不可抗力免责（第180 条），自不待言。
第一千二百五十八条 在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。
窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
本条第1 款规定公共场所、道路施工损害责任。前已论及，本法有两种“公共场所”概念，一是“公有公用”的场所。其特征是：所有权归国家；
供一般人（公众）使用；
由地方政府管理。如城镇街道、胡同、广场、公路、河滩、海滩、公园等；
二是所谓“经营性公共场所”。其特征是：所有权归营利性法人、非法人组织或者个体经营户；
供消费者（顾客、储户、旅客、游客）使用；
由所有人或者管理人管理。如商场、银行营业厅、机场、车站、体育场馆、游乐场所等。本条所谓“公共场所”指前者，即“公有公用”的公共场所。本法所谓“道路”，以产权归属不同，分为两种：一是“公共道路”；
二是“非公共道路”，即单位、住宅小区内部道路。请特别注意，本条所谓“道路”，包括“公共道路”与“非公共道路”。
责任构成要件：（一）须属于“公共场所或者道路”。如前所述。此所谓“公共场所”，仅指“公有公用”的“公共场所”，不包括“经营性”的“公共场所”。但此所谓“道路”，除“公共道路”外，还包括单位、住宅小区内部道路。（二）须属于“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等”。“挖掘”指“挖掘”地面，目的是为了“修缮安装地下设施”。“地下设施”，指地面以下的设施，如地下电缆、网络线路、供水管道、排污管道、地铁站口、人防工程等。因“地下设施”种类甚多，难于全部列举，故用一个“等”字涵括。（三）须“造成他人损害”。所谓“他人”，指从事“挖掘、维修安装”施工人之外的一切人。施工单位工作人员、雇员遭受损害，不适用本条⑮应当适用《工伤保险条例》或者第1192 条的部分规定。。所谓“损害”，指人身损害及有形财产（如汽车）损害。（四）“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等”与受害人所受损害之间存在因果关系。（五）须“施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施”。
关于第（五）项要件，需稍作说明。本条为推定过错责任，凡“因在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害”，即推定施工人具有过错。此项“过错”，指施工人未履行特定情形之注意义务（“设置明显标志和采取安全措施”）。如果施工人举证证明“已经设置明显标志和采取安全措施”，则此项过错推定即被推翻，法庭应据此认定被告施工人无过错，并判决侵权责任不成立、被告施工人不承担侵权责任；
如果被告施工人不能证明“已经设置明显标志和采取安全措施”，法庭即认定被告施工人有过错，并判决其承担侵权责任。
本条第2 款规定窨井等地下设施损害责任。其适用范围，为“窨井等地下设施造成他人损害”案型。责任人为窨井等地下设施的“管理人”。本款亦属于推定过错责任。
所谓“窨井”，指城市上下水道或其他地下管线工程的地面出入口。窨井的井盖称为窨井盖。所谓“地下设施”，有狭义与广义之分。狭义地下设施，指设置于地面以下用于城市供电、供水、供气、供热、通信、排水、环卫的管线等地下设施，亦称地下公用设施。广义的地下设施，指设置于地面之下的建筑物和构筑物，包括地下公用设施（狭义地下设施），及地下室、地下商场、人防工程、地铁等。须特别注意，本款所谓“地下设施”，仅指狭义的地下设施，即城市地下公用设施。此“地下设施”的法律特征是：所有权归国家、社会公用、地方政府专设的特别法人（第97 条）负责管理。条文所谓“管理人”，即隶属于地方政府、负责对地下设施管理维护的特别法人。
请注意，条文“窨井等地下设施”一语并不严谨。因为，“窨井”是地下设施的地面出入口，其本身非地下设施之一类型。“窨井”多设置于街道、道路两侧，因管理人（其工作人员）为检修、维护地下设施而移除“窨井盖”期间未设置明显标志和采取安全措施，或者“窨井盖”被人窃去（管理人未及时发现），致行人跌入“窨井”造成人身损害的案件时有发生。严格言之，“造成他人损害”的，是“地下设施”的出入口即（被移去“窨井盖”的）“窨井”，而非“地下设施”本身。
责任构成要件：（一）须属于“窨井”。（二）须“窨井盖”被移去。（三）须“造成他人损害”。此“他人”指“管理人”（及其工作人员）之外的人（行人）。此“损害”为人身损害（肢体受伤、残疾、死亡）及有形财产（受害人随身携带动产）损害。（四）须“窨井”与受害人所受损害之间存在因果关系，即受害人跌入（被移去“窨井盖”的）“窨井”造成人身损害。（五）须“管理人不能证明已经尽到管理职责。
关于第（五）项要件，需稍作说明。本条为推定过错责任，凡因“窨井等地下设施造成他人损害”，即推定管理人具有过错。此项“过错”，指管理人“未尽到管理职责”。此“管理职责”，指管理人于特定情形之注意义务，于检修、维护地下设施、移除“窨井盖”期间，应当设置明显标志和采取安全措施（设置隔离行人之围栏），为防止“窨井盖”被窃取而设置防盗装置等。如果被告管理人举证证明“已尽到管理职责”（如于检修、维护地下设施而移除“窨井盖”期间，已设置明显标志并设置隔离行人之围栏，为防止“窨井盖”被窃取而设置防盗装置等），则此项过错推定即被推翻，法庭应当据以认定被告管理人无过错，并判决侵权责任不成立、被告管理人不承担侵权责任；
如果被告管理人不能证明“已尽到管理职责”（如于检修、维护地下设施而移除“窨井盖”期间，未设置明显标志、未设置隔离行人之围栏，未为“窨井盖”设置防盗装置等），法庭即应认定被告管理人具有过错，并判决其承担侵权责任。
补充一点，于第三人移除（窃取）“窨井盖”造成他人损害情形，管理人依据本款规定对受害人承担侵权责任后，有权向该第三人追偿，自不待言。
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