从立法技术角度探析民法上拟制的功能

[摘要]拟制作为一项立法技术,具有不可替代的作用。特别是在立法滞后,法律与社会发展相脱节的情况之下,法律拟制就显得格外的重要。在对类似事物适用法律的过程中,可以将适用过程中所出现的差异,拟制为与法律所规定的一致,从而可以适用现行法的相关规定,以弥补立法的空白。此外,法律拟制与法律推定存在本质的区别,属于两个概念。两者最大的区别就在于法律所拟制或者推定的事实是否可以予以推翻,如果可以推翻,则为法律推定;反之,则为法律拟制。法律拟制与法律推定各有适用的领域,法律推定一般存在于证据规则之中,在事实缺位的情形之下,实行法律推定;而法律拟制则一般被用于法律缺位的情形之下。其实不管是大陆法系国家抑或者是英美法系国家,都有拟制生存的空间,英美法系虽为判例法,成文法非主流法源,但判例法也要遵循先例,法官裁判时,要在既往的判例中寻找最相类似的判例。但两个判例肯定会存在差异性,这时就需要法官运用拟制来解决先例适用的困难。因此不管是大陆法系还是英美法系,对于拟制都是需要的。

[关键词]立法技术;立法滞后;法律拟制;法律推定

[中图分类号]D923[文献标志码]A[文章编号]1000-8284(2017)01-0063-06

一、问题的由来

英国法学家梅因认为:拟制作为一种善意的虚拟,它不仅仅是法律实现层面的一种灵活机制,更是法律发展层面的一种适应机制,同时也是法律与社会需要之间的一种平衡技术。梅因还认为:“为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代,这是不难理解的。”[1]16因为它们能够满足并不十分缺乏的改进的愿望,而同时又能够做到不触及当时始终存在的对于变更的迷信般的嫌恶。当社会进步到了一定阶段时,它们是克服法律严格性最有价值的权宜方法。在拟制接受赞美的同时,也充满质疑之声,反对者认为:其是非逻辑的,是立法者意志的专断。两个虽然相似,但属于两种不同事物视为同一事物,而不考虑客观真实,是主观臆断的,非科学的。此外,也对民众的行动自由构成威胁,通过拟制,司法者可以对原本不应该适用负面评价规定的事物适用该规定,这样原本未被禁止的行为,却在事后受到负面评价。因此,对于拟制,反对者的态度是厌恶的,认为应該抛弃拟制,从而尊重民众的行动自由,遵循“法不禁止,皆自由”的私法理念。对同样的法律拟制,却存在两种截然不同的观点,我们到底应该持有什么样的态度,本文试图对该问题进行解析。

二、法律拟制概念分析

首先从拟制的概念进行分析。法律拟制概念是个历史悠久的问题,最早可以追溯到古罗马时代。并且从不同角度可以给拟制下不同的定义:首先,从字面意义上理解拟制概念,其次,再通过对各种拟制定义的比较,来理解拟制实质内涵。在汉语表达当中,拟制由“拟”与“制”结合而成,“拟”有揣测、模拟、效法的意思,“制”有裁断、制作的意思[2]。从其他语言符号来看拟制的表达形式,“fiction”为“拟制”英文表达形式,其同时也是法文的表达形式,拉丁文表达为“fiction”,它们都含有虚构的意思。《牛津法律大辞典》对于法律拟制是这样定义的,所谓的法律上的拟制(legal fiction):“指任何隐瞒或倾向于隐瞒一种法律规则已经发生变化,虽文字未发生变化,但其作用却已经被修改了的事实的拟制”;《汉译简明英国法律词典》是这样规定拟制(fiction):“英国法当中的拟制,是一种把虚拟的事实假定当作真的事实的法则。其不单单把假视为真,并且还不允许任何人对该种虚构加以反驳或者推翻”;《法律大辞书》拟制:“通fiction,又称法律之拟制,而事实上性质有异,而依法律则视其性质相同者,曰拟制”;《法学大辞典》拟制:“弥补法律空白的一种措施,即当出现法律规范没有规定的情况时,在不改变原有文字的基础上,使其适用于这种情况的方法”。

虽然上述文献对于拟制概念的定义存在着差异,但其实质是相同的。所谓的法律“拟制”是指法律将两种性质不相同的事物“视为”性质相同,即在法律拟制的情形下,尽管立法者明知或者可能知道两种事物在客观事实上并不相同,但出于法律价值的衡量或者为了实现某种立法目的,而赋予两者相同的法律评价。这样被拟制的事物就能够适用现有法律的相关规定,以弥补法律上关于被拟制事物的立法空白,并且,法律不允许任何人对其提出反驳或者试图推翻其。

三、拟制不可反驳之原因分析

拟制之所以不可以反驳或者推翻,是因为法律拟制的事实是以法律形式出现的。尽管实际上该拟制的事实有可能不是客观事实或者一定不是客观事实,但基于树立法律权威或者建立法律秩序的需要,不允许任何一个人对其提出挑战,试图反驳或者推翻。因为拟制作为一项立法技术,其适用往往是在法律针对某一问题留有空白时,为尽快建立起相关问题的规则体系,从而适用法律拟制。鉴于拟制对法律秩序所起到的至关重要的作用,因此,法律赋予拟制以强制适用性。

此外,还可以从法理学角度来看上述问题。拟制之所以是不可反驳的,是因为人们通过某种约定或者自定,进入了一个“禁止反言”的领域。根据法国思想家让·雅克·卢梭的著作《社会契约论》所言:“一旦自然状态中出现生存障碍超过个人所能够承受的范围时,人类就不得不改变自己的生活方式。如果人类不能生成新的力量,那么就只能合并个人力量,从而形成力量的总和来克服生存的障碍。因此,就要找出一种聚集力量的方式,而该种方式就是达成社会契约,每个人都出让一部分权力给主权者,且把自己剩余的力量放置于‘主權者’的领导之下”。基于该约定,人类自此就由自然状态迈入社会状态。从人类迈入社会状态的那一刻起,人类就要受到约束。这其中当然包括法律的约束,而拟制作为法律的一部分,自然而然,人们就要对其尊敬,而不能试图反驳或者推翻它,否则就违反了“禁止反言”原则。

四、拟制在两大法系的不同表现形式

由于大陆法系与英美法系所存在的诸多不同,因此拟制在两个法系呈现出不同表现形式。

(一)拟制在英美法系的表现形式

在英美法系,由于其为判例法,法官在审理具体案件时,更多的是判例的适用。因此,产生“遵循先例”的原则。但这一原则在现实中适用起来,往往存在着诸多问题。众所周知,世界上没有两片一模一样的叶子。同样的道理,世界上不存在两个一模一样的案例。若完全“遵循先例”的话,那案件的审理会出现僵局,即没有先例可以完全遵循,但法官又不能放任不审。因此,这时就需要拟制的出现。法官可以将两个大体相类似的案件中所存在的差异部分,拟制为相同,这样就可以完全遵循先例,从而对案件进行审判。因此,在英美法系国家,拟制逐渐走上了“司法解释”的道路。这里的“司法解释”不同于一般观念上的司法解释,这里的“司法解释”实质上指的是“法官造法”。所谓的“法官造法”是指一个国家的法律不仅明确授予法官司法裁判权,而且,法官基于该司法裁判权所作出的司法裁决还可以作为以后处理类似案件的规范依据,所以法官不仅仅是个别案件的司法裁判者,也是国家一般法律规则的缔造者[3]。因此这里的“司法解释”与我们通常所理解的含义不同。

下面以英国为代表,介绍其关于拟制问题的发展。众所周知英国是一个历史色彩极其浓厚的国家,其崇尚中庸之道,尊重历史传统。英吉利民族不会轻易改变祖先所遗留下来的历史传统,这是民族文化传统的使然。因为他们自幼就接受一种观念,祖先是智慧且伟大的,所有的历史传统都是祖先智慧的结晶,并且,这些都是经过时间的检验,因此英国人尊重历史传统。鉴于英国人对传统的尊敬,其对拟制的重视可想而知。究其原因,即为拟制既可以做到保留传统而又有所创新。为什么说拟制既保留传统而又有所创新呢?下面就看看《现代法律习语词典》对拟制的定义:“拟制是指用来表示掩饰或目的在于掩饰事实的假定,即掩饰一条已经发生变化的法律规定,虽然其法律文字表面并没有发生任何变化,但其运用早已发生变化的假定”。拟制的运用,虽然从法律表面上来看,没有发生任何变化,但其实质上已经发生根本性的改变。因为拟制已经完成了将两种不同的事物视为同一事物,并且赋予了同一法律效果。因此,拟制做到了既尊重传统——原有的法律条文并未发生任何改变,而又有所创新——赋予原有法条新的含义,从而使法律能够适应社会发展的新需要,所以英国人对于拟制是偏爱的。但偏爱并不代表滥用,尽管拟制是在普通法系中成长起来的,而且在普通法系发展中可以经常看到拟制的身影,但拟制都被适用得恰到好处,没有出现滥用的情形。其根本原因就在于拟制所处的普通法背景以及传统,由于这种传统,其一直存在着极其保守的氛围。因此,若不是在案件判决显失公平或者訴讼极其困难时适用拟制,人们是很难接受的[4]。

(二)拟制在大陆法系的表现形式

在大陆法系,拟制走上了另外一条发展路径。作为成文法国家,拟制的运用在大陆法系通常代表一种立法的政策,并不是一种解释法律的方法[5]。所以有人认为:“法律上的拟制是法律观点的表现方式之一,它在立法上构成重要的立法技术”[6]。立法上的拟制往往表现为立法者将两种不同的事物,往往该两种事物没有逻辑上的常态联系,“视为”同一事物,并给予相同的法律评价。如“法人制度”,法人明明不是自然人,不具有自然人的性质。而法律却将其“视为”自然人,并赋予其主体资格,准许其享有权利承担义务。这种立法上的拟制形式,以德国为典型代表。譬如,《德国民法典》第674条规定:“委托关系以撤回以外的其他方式消灭的,在受托人已知或者可知委托关系消灭之前,为了有利于受托人,委托关系视为继续存在。” 委托关系以其他方式消灭是指委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产等情形。依据我国《合同法》第411条规定:委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的,委托合同终止,但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。该条文中并未出现拟制的表达形式,而是采用但书规定的立法技术——“不宜终止的除外”,委托关系是否继续存在,一是依据当事人的约定,二是在若未约定的情形之下,由法官依据事务的性质来判断委托关系存续与否。从上述关于不同规定来看,立法者对于是否适用拟制这一立法技术,存在选择的空间。

立法上的拟制,最大的作用就在于规制的创造,以解决现实中的难题。例如,上述的代理权限“继续存在”拟制,就是为了解决现实生活中经常发生的代理人不知其代理权限被以撤回以外的方式消灭,而代理人仍在为被代理人的利益而从事相关的民事法律活动。这到底是适用关于无因管理的规定,抑或者是适用关于委托合同的相关规定。其实,这本应该适用关于无因管理的法律规定,但是因为无因管理是没有报酬请求权的规定,因此,若适用无因管理的规定,对代理人是极其不利的。这同时也违反法律的公平原则,因为代理人对于不知代理权限已消灭是不存在任何过错的。因此,法律通过适用拟制技术,视代理权限继续存在,这样就可以适用关于委托合同的相关规定。这样能够更好地维护善良代理人的权益,同时也能督促代理人更加善良诚实地为被代理人的利益从事民事活动。此外,还促进了代理制度的完善发展,更加扩大民事主体的民事活动范围。从上述可以看出,拟制的运用是法律价值衡量的结果,是法律实现公平正义的立法技术手段。

五、法律拟制与法律推定的区分

关于法律拟制的讨论,自然避不开对法律推定的探讨。拟制与推定总有着某种千丝万缕的联系。下面将先对法律推定进行介绍,然后再对两者进行比较。

(一)法律推定的概念分析

《布莱克法律词典》对推定的定义为:推定是一种明确特定事实的推断。所以法律推定归属于一种逻辑推理过程。在法学上,推定属于立法者或者司法者所适用的一种法律规则,是一个依据已经确定的法律事实而得出推定事实的法律规则。往往适用该规则时,是在缺乏其他证明手段的情况之下,根据现有的证据而做出推论。总而言之,法律推定是一个由已知到未知的逻辑推理过程。推断可以是结论性的,即为不可反驳的推定,有学者认为该种推定即为拟制。例如《试论证据法上的推定》认为:不可反驳的推定本身就是拟制的一种,但不能因此一概而论地认为所有的推定都是拟制。因为,推定还包括可反驳的推定,这与法律拟制存在根本上的区别,不能简单地将两者画上等号。因此在探讨两者之间的关系时,必须界定好推定的范围,是从其广义角度出发,还是从其狭义角度出发。只有这样才能将法律拟制与法律推定從根本上区分开来,不会造成彼此概念间的混乱。因此广义上推定包括结论性推定和可反驳推定,而狭义上的推定,则仅仅指可反驳推定,本文所指的推定为狭义的推定。例如,我国《民法通则》对“宣告死亡制度”的推定,即为狭义意义上的推定。因为《民法通则》第24条规定:“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告”。所以有关死亡的法律推定是可以依据客观事实,如被宣告死亡的当事人并未真正死亡而予以推翻,因此上述关于自然人死亡的推定为狭义意义上的推定。

(二)法律拟制与法律推定的区别

拟制与推定的主要区别点就在于法律效果的差异。法律推定的事实是能够依据客观真实而将其推翻,而法律拟制却不适用上述规则。因此,狭义的推定其法律效果是暂时的,一旦客观事实被予以证实,是可以基于客观事实将其反驳或推翻。而拟制的法律效果是终局的,不管客观事实如何,就算法律所拟制的法律事实最终被证实是错误的,与客观真实大相径庭,也不得基于此而将拟制推翻。因此,推定最终所依据的是客观事实,而拟制所依据的是社会现实的需求以及立法的价值衡量。“推定”就好似“委托”,而“拟制”就好似“行纪”。在委托关系当中,第三人尽管直接面对的是受托人,而真正为受托人的民事法律活动承担民事责任的,却是委托人。相类似的是,在推定当中,虽然人们直接面对的是主观事实,但最终依据的却是客观事实。一旦客观事实能够被证明,那么法律所推定的事实是可以被推翻的。而在行纪关系中,第三人只与行纪人打交道,与委托人没有直接关系。相类似的是,在拟制当中,人们只关注法律事实,而客观真实如何,没有人会在意。

拟制与推定均作为法律技术,发挥着各自的作用。法律拟制更有利于法律秩序的建立。若想法律更加稳定,则立法者要更倾向于拟制的运用。因为法律拟制一旦完成,法律秩序就已确立,这是任何人都改变不了的事实。就算立法者也不能,除非破法重立。而推定则不然,推定是可以基于客观事实的证明而予以推翻,虽然法律推定具有不稳定性,但其尊重客观事实,于情于理人们更容易接受法律推定,而不会对其有所诟病。并且,推定解决了法律事实的一时缺失,有了法律的推定可以暂时地建立相关的法律秩序,使相关法律关系能够暂时得以确定。如“死亡推定制度”,由于被宣告死亡的当事人下落不明,围绕着该当事人所产生的民事法律关系不能最终确定下来。譬如,婚姻关系、继承关系,等等。这些民事法律关系对于该当事人的利害关系人是至关重要的。因此,可以借助法律推定将这些法律关系暂时确定下来,以维护这些利害关系人的权益,至于当事人是否真正自然死亡在所不问。但基于法律推定是可以基于客观事实予以推翻的,因此,一旦被宣告死亡的当事人重新出现时,就可以申请撤销死亡宣告,且相关的财产法律关系可以予以回复。对于身份关系,如夫妻关系,因其具有不可回复的特殊性质,一旦配偶再婚,夫妻关系就再也不能回复。因此,推定的适用在带来好处的同时,往往也会夹杂着弊端。所以,立法者在适用推定的时候,要进行相关利益的衡量,要实现利益的最大化。鉴于拟制与推定的不同作用,因此在适用时要予以区分。

六、拟制与推定的相关法律规定

拟制的表达形式有“视为”,抑或者是“按照……对待”。目前,我国关于拟制的表达形式主要是“视为”。如《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人”。上述即为法律对“完全民事行为能力”的拟制。此外,还有一种拟制的表达方式,就是直接规定,但在法条字面上是找不到“视为”,抑或者是“按照……对待”等字样。譬如《民法通则》第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。虽然在法条字面上找不到上述字样,但这也改变不了其为法律拟制的事实。因为法人与自然人存在性质上的根本差别,是两种截然不同的事物,但法律却赋予法人享有民事权利且承担民事义务,与自然人一样,成为民事法律关系的主体,这也是一种拟制的表现形式。目前,我国包含法律推定的法律条文也有很多,譬如《合同法》第78条规定:当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。此外,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条也是关于法律推定的规定:“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。这些都是关于推定的相关法律规定。

七、拟制的功能

所谓的功能指的是事物或者方法所发挥的有利作用。功能与价值不同,功能强调该事物本身的客观作用。而价值则指某种事物对于人们需求的满足,若满足了人们的需求,则该事物具有价值,否则就不具有价值,因此,价值侧重于人们对某种事物的主观评价。

(一)拟制的规则创造功能

拟制作为一项立法技术,具有“规则创造”功能。先以大陆法系为例,由于大陆法系是预先制定法律规则,这些法律规则本身是抽象的,不是针对具体的案件制定出来的,具有普遍适用性。因此,该种立法上的拟制所创设出的规则,与法律创设出来的一般规则无异,无非其包括了拟制的因素,即法律事实可能或者一定与客观事实不同。之所以运用拟制创造出该规则,是基于特定立法目的的考量。往往这些特定的立法目的都是为了满足现实社会的需要或者平衡双方当事人的利益,并且为实现该立法目的,拟制是不允许任何人反驳或者推翻的。譬如法人拟制,《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。法人擬制的出现正是基于社会特定的需要,当自然人个人以及合伙都满足不了社会的需要时,为适应现代社会经济活动,有必要更进一步加强“人之集合”的团体性,让其能够取得权利能力,从而享有权利、负担义务。易言之,即应使人之集合体,享有人格,予以“法人化”[7]。这样法人拟制才得以出现。法律给予法人与自然人大体相同的法律效果,虽存在些许差异,但均得作为民事法律的主体,享有权利、负担义务。因此,法人拟制所创设出来的规则与自然人的相关法律规则无异,唯一的差别就是法人的相关规则含有拟制的因素,但这并不影响法律对于两者大体相同的法律评价。

(二)拟制的媒介功能

此外,拟制还兼具有媒介功能,即拟制可以成为法律与社会之间的媒介工具。《罗马法词典》在解释法律拟制时,是这样描述的:“为了使用法律赋予的诉权以调整新形成的社会关系,因此往往要在诉讼过程中拟制一些新的要素为法律规定的要素,以使那些本来不享有诉权的法律主体能够通过诉讼活动获得司法救济”。其中以“市民籍拟制”最为典型。依照《罗马法词典》的释义,所谓市民籍拟制,即“在诉讼程序中所适用的一种目的在于保护异邦人权益的措施,虚构涉诉异邦人拥有市民籍,从而允许该异邦人能够同罗马市民一樣参与诉讼活动,获得司法帮助”。因此,在赋予异邦人以罗马公民资格之前,“市民籍拟制”的出现解决了这一难题,即异邦人不享有罗马法上市民的特权,其中该特权就包括诉权。因此,就算异邦人在与罗马市民交易的过程中发生了争议,也不能诉诸法院。久而久之,由于异邦人的权益无法得到保障,其就不再愿意与罗马市民进行交易,这就阻碍了罗马的社会经济发展。正是因为该种社会现象的出现以及次数频繁,“市民籍拟制”才应运而生。所以任何拟制都不是凭空产生的,都有其特定的历史时空背景,都是基于特定的社会需要而产生的。

正是由于拟制的运用,异邦人在与罗马市民进行商事交易的过程中,一旦发生冲突,则异邦人可以向法院提起诉讼,谎称自己是罗马市民来进行诉讼,以维护自己的权益。而该被告罗马市民是不能辩称原告异邦人不是罗马市民,没有主体资格提起诉讼,因此该诉讼不能成立。拟制的运用,解决了异邦人不能诉讼的难题,让异邦人能够没有后顾之忧地与罗马公民进行商事交易,从而解决了罗马公民与异邦人经济交流的阻碍,缓和了社会的矛盾,同时也促进了社会经济的发展。因此,拟制在法律与社会之间起到媒介的功能,调节了法律与现实社会的矛盾,从而使法律更加适应社会的发展。从上述“罗马市民籍拟制”可以看出,最早大陆法系的拟制是存在于诉权中的,拟制媒介功能的发挥是通过法官在审理具体案件中完成的。而在审理具体案件时,避免不了适用法律,适用法律的过程往往就是解释法律的过程,而在解释法律的过程中,往往避免不了会加入法官自己的价值观点。此外,除了在进行解释法律时,会加入个人的价值判断外,还会对事实本身进行价值判断,这也是不可避免的。因为在司法裁判当中,对于事实的判断往往会融入法官个人价值偏好,所以法庭上最后呈现出来的事实并不是客观真实,而是法律事实,因为这其中包括了价值判断,但这并不代表上述的“司法解释”就直接等同于英美法上的“法官造法”。因为其所做出的判例对于以后的类似案件审判是没有任何约束力的,即没有法律效力。但若在英美法系,由于其是可以法官造法的,所以法官所形成的判例是有法律约束力的。因此,英美法系国家的法官在运用拟制解决社会新现象的同时,也改变了法律。虽然这种改变并不是刻意为之,但在解决了问题的同时却附带改变了法律,尽管这种改变是无形的,因为法律从字面上来看并没有发生任何改变,但其实质内涵却发生根本性改变。

八、小结

在法律与社会两者之间,是需要拟制加以调节的。法律需要稳定,用以维护既定的社会秩序,但往往法律又有其滞后性。随着社会的发展,法律慢慢与社会相脱节。新的社会现象的出现,却在现有的法律体系当中找不到相应的法律规范去调整,因此,会出现法律的空白区域。而拟制的出现恰恰解决了上述问题。拟制以其独有的灵活性,成为法律与社会相协调的媒介[1]15。一旦在社会发展过程当中,出现新的法律要素,与原有法律规定的法律要素不相一致时,以至于不能够借助现有的法律去调整该新法律要素,运用拟制,上述问题便可以迎刃而解。因此,有人认为法律拟制是一种操作技术,“法律拟制突显的是人解决现实疑难问题的一种技术”[8]。拟制的存在,是历史必然的选择,同时也是明智的选择。因为立法永远落后于现实的发展,某些新型社会现象的出现,是立法者在立法当时所想象不到的。不管是人类认知的局限性抑或者是社会发展的迅速等等,這些都是造成立法与社会脱节的重要因素。法律与社会现实的差距人类是无法改变的,因为人类的认知是永远跑不到发展变化的前面。既然改变不了这一现象,那只有借助一些技术措施来解决这一现状。因此,法律拟制应运而生。

其实,在任何法律体制之下,都有拟制存在的空间。首先,因为社会的快速发展迫使我们不得不对法律做出相应的改变,不管人们是否愿意,改变是必需的,否则会因为法律的滞后性而导致社会的混乱,并且部分新的社会现象会出现无法规制的局面,这样是极其不利于社会的发展的。其次,对于传统,人们又是尊畏的,不会轻易地改变既有的文化传统,并且改变意味着对现有法律秩序的破坏,对于已经习惯现有法律秩序的人们来讲,难以适应的。因此,人们对于改变是难以接受的,甚至是厌恶的。而拟制恰好能够解决上述的矛盾,拟制以表面的不变,实质上的改变,且該种改变是不易被察觉的,来适应社会的万变,既做到尊重传统,又有所创新,因此,不管在哪种法系之下,都有拟制的栖息之所。拟制凭借着自己独特的功能,其在立法上的作用是不容小觑的,正因为如此,拟制才能够从19世纪一直延续至今。

[参考文献]

[1] [英]梅因.古代法[M].沈景一,译.北京:商务印书馆,1984.

[2]卢鹏.拟制问题研究[M].上海:上海人民出版社,2009:21.

[3]谢晖.法律哲学[M].长沙:湖南人民出版社,2009:371.

[4]李红海.普通法的历史解读——从梅特兰开始[M].北京:清华大学出版社,2003:281.

[5]杨兆龙.杨兆龙法学文选[M].北京:中国政法大学出版社,2000:215.

[6]黄茂荣.法学方法与现代民法(第五版)[M].北京:法律出版社,2007:205.

[7]王泽鉴.民法通则[M].北京:中国政法大学出版社,2001:146.

[8] 温晓莉.论法律虚拟与法律拟制之区别——法哲学的时代变革[J].北大法律评论,2007,(1).

〔责任编辑:徐雪野李彬琳〕

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