■李 青
（安徽工业大学公共管理与法学院，安徽 马鞍山 243000）
社会企业滥觞于欧美，后逐渐扩散至世界各地，其模糊了社会与企业的界线，转化了非营利组织的思维，甚至改变了政府的公共政策。虽然欧美对社会企业概念的认识存有差异，但普遍认为其是采取商业手段实现社会使命的组织[1]。利润的最大化并非社会企业追求的首要目标，公共利益的实现是其优先的考量因素。社会企业的创设，不仅有助于环保、食品、脱贫等社会问题的解决，且可大幅度降低企业一味追求私利所引发市场失灵或经济危机的概率。对于社会企业，我国展开了积极的实践，既有社会组织的尝试，如2015年第四届中国慈展会首次认证了上海救要救信息科技有限公司等7家社会企业；
亦有地方政府的探索，如北京、顺德及成都等地方政府均开展了社会企业的认证活动。然而积极实践的背后，则是相关立法的缺失，大大妨碍了社会企业在我国的发展。域外关于社会企业组织立法大致分为组织型立法与认证型立法两种，前者专为社会企业创设新的法律组织，后者是指特定或所有的法律组织，在符合一定法律标准后，可获得社会企业的法律标签。组织型立法以美国与英国为代表。美国各州基于自身的需要，通过专章的方式，创设了低收益有限公司、公益公司及社会目的公司等不同类型的公司型社会企业。有鉴于此，本文尝试以有限责任公司与股份有限公司的分类为基础，分析美国不同种类公司型社会企业的优缺点，以期为我国相关立法的设计提供些许参考。
（一）有限责任公司型社会企业规范的梳理
在美国，有限责任公司型社会企业只有一种类型，即低收益有限公司（low-profit limited liability company）。低收益有限公司源起于美国税法的慈善投资项目（program-related investment，PRIs），其投资获益主要目的是为了完成慈善基金一个或以上的公益目的[2]。低收益有限公司最早由佛蒙特州所创立，目前只有八个州进行了低收益有限公司立法①。
根据佛蒙特州法的规定，首先，任何有限责任公司均可转设为低收益有限公司。其次，公司名称须明确标识为“低获利有限责任公司”，且公司章程必须包括以下内容：（1）公司的主要目的系慈善或教育；
（2）收入或资产的增值并非该公司的主要目的；
（3）该公司没有政治或营利上的目的。若未能符合上述任一条件，则低收益有限公司的身份将停止。最后，虽然获利或资产增值不是低收益有限公司的目的，但单纯的获得大额收入或资产增值本身，在没有其他因素的情况下，并不意味着低收益有限公司违法[3]。简言之，低收益有限公司将公益目的作为优先目标，营利目的与股东盈余分配次之，违反公益目的之行为将导致公司资格的丧失。
（二）股份有限公司型社会企业规范的梳理
1.公益公司法
公益公司法最早由马里兰州于2010年4月通过立法所创设。在非营利组织B-Lab的大力推动下，成为美国公司型社会企业立法的主流。截至目前，已有37个州（不包含华盛顿哥伦比亚特区）通过公益公司立法，另有4个州正在立法审议中②，是目前美国公司型社会企业主流立法。值得注意的是，虽然大部分州的公益公司立法参考了B-Lab制定的《公益公司法示范法》，但在很多问题的规定上是不同的。纵观各州立法，规范重点如下。
其一，公司的变更。若一般公司欲修改章程成为公益公司或公益公司转变为一般公司，必须要持有各类已发行股份总数三分之二以上之股东表决通过。
其二，公益目的之确定。各州的公益公司法均要求公司章程中必须订立“一般公益目的”条款，“一般公益目的”是指对社会或环境有实质正面的影响，须以第三方标准针对公益公司的商业模式及营运情形来衡量。对于是否必须订立“特殊公益目的”条款，各州存在差异。如强特拉华州公司章程必须订立“特殊公益目的”条款，绝大多数州则将是否订立“特殊公益目的”条款的自由赋予了公益公司。相较于“一般公益目的”，“特殊公益目的”更为具体，包括了提供有益产品与服务，或促进较贫穷者就业、维护环境、增进人类健康、促进艺术或科学知识，或任何对社会或环境有益的事项等。
其三，董事的行为准则。首先，董事在决策时应考量公益要素。各州的公益公司法要求董事在履行义务时必须考虑下列要素：（1）公益公司的股东；
（2）公益公司本身、其附属组织与供货商之员工与工作人员；
（3）公益公司一般或特定公益目的所欲帮助的消费者；
（4）小区与社会因素，包括公益公司本身、其附属组织与供货商所在或其设施所在的小区；
（5）地方与全球的环境；
（6）公益公司的长期与短期利益，包含公益公司在长期计划中可能得到的益处，以及在公益公司持续独立经营下能提供长期与短期利益的可能性；
（7）公益公司能达成一般与特定公益目的的能力。除了上述七个要素外，还有两个要素，可以为董事所考量，分别是：（1）公司法中利害关系人条款中所提及利害关系人，且该利害关系人并未在上述董事应考虑要素中；
（2）其他适当的相关因素或其他团体的利益。其次，董事违反受托义务的后果。各州公益公司法虽扩张董事义务，要求其决策时应考量利害关系人，否则构成违反受托义务，但却未给予利害关系人请求权并豁免董事的金钱赔偿责任。最后，为确保公益目的的实现，除了传统公司法上的股东衍生诉讼，公益公司法还设计了公益诉讼，区分为两种类型：一是公益公司本身提起的“直接诉讼”；
二是由股东、董事、持有公益公司母公司5%以上股份者、章程或章程细则中明定的特定利害关系人等提起的是“间接诉讼”[4]。值得注意的是，为保护董事决策的独立性，虽然公益公司法将董事义务扩张于公益目的、甚至利害关系人，但当董事未履行上述义务时，可以获得豁免。
其四，公益报告书的公开、编写标准及内容。首先，各州的公益公司法均要求公益公司每年或两年必须向股东出具公益报告书，部分州还强制公益报告书在网上公开。其次，公益报告书的编写必须满足第三方标准。第三方标准须满足以下要件：（1）综合性。评估公益公司行为对所有利害关系人的影响，包含地方与全球环境；
（2）独立性。被评估的公益公司与第三方标准机构没有控制关系。（3）透明性。评估的事项、标准，必须公开使大众知悉[5]。最后，公益报告应记载以下内容：（1）公益公司以何种方式达成公益目标及程度如何；
（2）导致公益目标产生的障碍；
（3）选择第三方评价的标准、选择的流程及理由；
（4）依照第三方的标准，公司对社会及环境所造成的影响；
（5）董事以及经理人的姓名、联络方式以及其薪资报酬；
（6）公益董事对于公益年报的意见书；
（7）第三方评价机构与董事、经理人或持有超过5%的股东之间是否有财务或控制上的关系，可能影响到第三方评价的可信度。
其五，公益独立董事的设置。除了上述最主要、最普遍的规范外，各州形成了自身的规范特色，其中最值得关注的是公益独立董事[6]。与普通董事的区别在于，公益独立董事需制作公益报告书，并在报告书中出具意见，说明公益公司是否达成公益目的，董事及管理层的行为是否考量了利害关系人，如果未达成目标，则应描述原因。
2.社会目的公司
社会目的公司（social purpose corporation，SPC）最先由华盛顿州所创设，放置于华盛顿州公司法中股份有限公司一章之下。相较于公益公司，社会目的公司只局限于有限的几个州，以华盛顿州的立法为例，其规范要点如下[7]。
其一，社会目的公司之目的。华盛顿州公司法要求社会目的公司必须在章程中记载“一般社会目的”，在章程中记载下述文字：“社会目的公司的使命，与为股东极大化获利或营收，或在处分、合并、并购或类似公司行动中极大化股东价值，未必兼容或甚至抵触”，表明营利并非公司的最高指导原则。是否记载“特定社会目的”则交由公司自行决定。
其二，董事的行为准则。对于董事的行为准则，华盛顿州法规定较为宽松。除章程另有规定外，董事在经营决策时，可自行考虑并权衡公司的社会目的。如果有理由相信董事的决策会促进社会目的之实现，则被视为符合公司的最佳利益，对其作为或不作为不负责任。申言之，董事仅对公司与股东负责，无需对非股东第三人或利害关系人负责，反之，非股东第三人或利害关系人亦无权对董事责任进行追究。
其三，信息披露。华盛顿州法要求董事会在每个会计年度终了后，编织社会目的报告。除非公司章程规定，否则无需依据第三方标准编制报告。报告包括以下内容：（1）公司短期或长期所欲达成的目标；
（2）过去一年，公司为达成社会目的所采取的重大行动；
（3）为达成社会目的，未来将采取的重大行动；
（4）过去一年，公司为实现社会目的所采取的方法。此外，如果公司连续两个会计年度未将报告提交给股东，股东可以向法院申请公司交付报告。
其四，公司的变更。股份有限公司可通过股东会的重大决议（已发行股份总数三分之二以上股东同意）变更为社会目的公司。社会目的公司亦可通过股东会的重大决议变更为其他组织，对此异议的股东可享有股份收买请求权，请求公司以市场上公平价格买回其所持有的股份。
整体上，美国进行公司型社会企业立法的优点在于：首先，社会企业可以将公益作为公司的目标，公司董事或经理人在决策时，不必担心因违反忠实义务而受到追责；
其次，通过立法，将社会企业与一般公司相区隔，引起社会关注，更加容易筹资，有助于公益目的之达成。具体到不同类型的公司型社会企业，则优缺点不同，分述如下。
（一）有限责任公司型社会企业立法的优缺点
在美国的公司型社会企业立法中，低收益有限公司出现的最早，规范也最为简单，虽然有公益目的须优先于营利目的之强制规范，但却无保障公益目的实现的机制，难以确保公益目的之实现。低收益有限公司属于有限责任公司的一种类型，因此有限责任公司优点在其身上得到了很好的体现，表现为：（1）能满足小型公司的需求。低收益有限公司适用于小型公司、股东人数较少的情形，有效降低公司治理成本。（2）公司的自治度高。低收益有限公司可以量身定制适合公司所需要的治理规则，如公司目的、盈余分派以及股东结构等。（3）监管机关对于有限责任公司的管制较宽松，需要申报的数据以及公司治理规则，如董事会议、股东会议、公司设立要件等要求，较股份有限公司少。然而，同样因为有限责任公司的身份属性，其不可避免存在下列缺点。一方面，低收益有限公司属于有限责任公司，其必然承继了其缺点。股东身份转让不易，对投资者的吸引力较低。另一方面，低收益有限公司主要目的是公益，不得为营利，使得筹资更为困难。此外，公司的高自治度是一把双刃剑，治理便利的同时，亦会带来缺点。高自治度意味着公司治理规则可由股东通过合意确定，如公司可由股东经营，亦可由专业经理人经营，甚至可以采混合形式，导致公司经营、治理及所有权界线不明确，引发对小股东的股东权保护不周的可能[8]。因此，低收益公司虽然可以适用于小型或新设公司、公司成员较少的情形，存在难以规模化发展的弊端。
（二）股份有限公司型社会企业立法的优缺点
公益公司立法在公司目的上要求附加“一般公益目的”，使公益目的得与营利目的并行，并容许公司追求特定公益目的。并以法律规定董事应考虑利害关系人的义务，附加上公益执行诉讼的董事课责机制，以确保公司社会目的的执行。最后要求使用第三方标准的公益报告，使公司得以达到公益目的的基本水平。相较于公益公司立法，特定目的公司立法的规范更为弹性及灵活，仅要求特定社会目的，未强制董事应考虑利害关系人利益，揭露报告要求较低，亦不强制使用第三方标准。
由于公益公司、特定目的公司属于股份有限公司，因此优点表现如下。（1）股份转让自由、筹资容易。原则上，公益公司、特定目的公司的股份可自由转让，不受不当限制，筹资容易，且基于股份有限公司资合性的特点，公益公司、特定目的公司既可以通过借贷方式，也可以通过发行债券或新股进行融资。与公益公司相比，社会目的公司对董事行为准则的规定更为宽松，因此筹资上更为容易。（2）公司的经营与所有相分离，股东权益的保护更为周全。公益公司、特定目的公司设有董事会、审计委员会、股东会，各司其职，彼此间权利义务规范清楚，互相制衡。对于重要股东权益（如表决权、利润分配、选任董事等），皆有法律明文规范，少数股东的利益亦可以得到很好的保护。值得注意的是，社会目的公司的治理结构比公益公司更为灵活及负有弹性，对于董事如何实现公益目的具有较高的裁量空间，不做硬性规定，适用于小型公司型社会企业的创设[9]。至于缺点，一是由于股份有限公司的属性，导致公益公司、特定目的公司将会遭到双重征税，国家对公司征税的同时，亦会对股东获得的股利再次征税。此外，当公司解散清算，增加的资产会被征税，而清偿债务后，如果股东获得剩余财产分配而获利，亦会被再次征税，造成小型公司沉重的负担。二是股份有限公司的设立及治理规则，如公司董事会与股东会会议纪录、相关财务报告等的法律要求较多，使得公司结构制度上灵活度较低，守法成本高[10]。与公益公司相比，特定目的公司的守法成本低于公益公司的守法成本，但公益目的达成程度亦令人堪忧。
（一）社会企业立法的模式
理论上，未来我国公司型社会企业立法有专法、专节及专章三种模式可供选择。三者相较，专法模式浪费立法资源，不足取。采取在公司法设立专章、专节的立法模式，既可以使社会企业栖身于具有高度弹性的公司法之中，又可改变公司以营利为唯一目的，立法技术并不复杂，应为较适宜的选项。而专章、专节的选择，则事关社会企业适用何种公司类型。若将公司型社会企业的组织形态限定于有限责任公司或股份有限公司某一种类型，采用专节的模式即可，将公司型社会企业的规定置于有限责任公司或股份有限公司专章之下。反之，若公司型社会企业类型既可以是有限责任公司，亦可以选择股份有限公司，采取专章的模式，则较为适宜。至于公司型社会企业类型的选择，就美国经验来看，无论选择哪种类型都会因自身的特点，导致优、缺点并存，并无完美的方案。本文认为社会企业在我国尚处于萌芽阶段，应循序渐进推行其发展，早期可以将公司型社会企业类型限定于股份有限公司，原因在于股份有限公司具备健全的治理结构，有利于筹资与股东权益的保障，适合于社会企业发展，待经验成熟后，可开放其他类型公司的适用。
（二）公益目的规范的设计
纵观美国公司型社会企业立法，无论是上述三种类型的哪一种，均要求公司需有公益目的之规定，但此社会或公益目的究竟应为“一般公益目的”还是“特定公益目的”存有差异，《公益公司法示范法》只规定“一般公益目的”的做法似乎是指作为公司型社会企业，其所有行为或决策皆应考虑一般公共利益。本文认为公司型社会企业可以自行选择“一般公益目的”或“特定公益目的”，理由在于公益目的可分为三个层次：狭义层次的公益目的就是传统非营利组织所追求的目标，如身心障碍与失能者（包含老人）长期护理；
中间层次，则是欧美等福利国家欲解决的社会问题，包含失业、身心障碍者就业困境、地区均衡发展与在地就业等；
广泛层次，不仅包括了狭义层次与中间层次，还包括了新兴人权或集体人权，如环保与公平贸易。就社会企业的目的而言，无论是哪种层次的公益目的，均可以是其所追求的目的。之所以在立法上明确公益目的规范，其目的在于打破传统公司法上营利的限制。相较于公益目的规范的设计，重要的在于“确保公益目的的治吾结构”的设计。
（三）董事勤勉义务、公益执行诉讼与公益董事
对于董事勤勉义务、公益董事与公益执行诉讼，低收益有限公司法与特定目的公司法着墨不多，公益公司法颇具参考价值。
第一，由美国公司型社会企业立法可知，与普通公司相比，理论上，公司型社会企业董事经营决策时，不仅要考虑决策对股东与利害关系人造成何种影响，还应尝试去平衡这些影响。然而实践中，当公司股东与利害关系人发生利益冲突时，公司董事如何决策才是最佳平衡的选择，如何才能免责，本文认为可参考公益公司法的规定，公司管理层形成决策时，借鉴经营判断规则，董事履行勤勉义务，综合考虑各利害关系人的利益，并且对于商业决策没有涉足个人利益、在取得足够信息下合理判断，并合理地相信该决策符合公司的最佳利益，董事将免责。最佳利益的判断角度不应局限于单一决策，亦即公司并非每一次的决策或行为皆应达成公益目的，而应以公司整体行为为准，是否有为实现公益目的之努力及行动。
第二，公益诉讼的展开。如果公司未达成公司章程所确立的公益目的，或董事及经理违反勤勉义务或法律规定，如公司决策未考虑公益目的或相关利害关系人利益，或公司未依照规定作成公益报告等，除传统公司法上公司上的股东衍生诉讼外，公司董事或公司章程所规定之人可对公司提起公益诉讼。
第三，公益董事的设置。在人数众多的股份有限公司强制设置公益董事，监督公司公益目的之达成。有限责任公司或人数较少的股份有限公司则可选择性设置。公益董事必须具有独立性。公益董事依其职责亦对公司负有忠实义务以及善良管理人注意义务。
（四）定期公益报告的提出
除低收益有限公司外，公益公司与特定目的公司均要求信息披露。定期的信息披露能有效提供股东与外界审查公益公司是否认真对待，或是否确实执行其所欲追求的公益目的。若公司未如预期，质疑的股东可不支持董事连任，甚至出售股份，外界则可能质疑公司的动机，甚至招来抵制（如消费者拒买）。本文认为就公益报告而言，公益报告的频率为一年一次或两年一次，影响并不大，可由监管机关依照实际需求确定。对于公益报告的评估是否需要使用第三方标准，则应视公司规模而定。对于小型公司而言，强制要求其第三方标准编制公益报告会造成沉重的负担，可由监管机关制定公益报告的应记载事项，由公司依照该标准编制即可。至于大型公司，则应参考独立第三方的评估标准，且必须确保该第三方机构与该社会企业间无利益冲突。公益年报必须与公司年报一并交付股东会通过，并且必须要在公司网站公布。
（五）公司的变更
除了低收益有限公司法，公益公司法与特定目的公司法对于公司的变更，均有所规定。对于普通公司变更为公司型社会企业或公司型社会企业变更为普通公司，应提交股东会，需要三分之二以上股东表决。理由在于公司的变更意味着公司目的的变更，对股东权益产生重大影响，应设定高门槛。变更前公司所承担的义务或所应负的责任，并不会因而消灭。此外，公司经过股东表决转变成为社会企业，或社会企业转变成非社会企业，又或者公司经过股东表决修改章程而改变公司重要社会目的时，异议股东可以请求公司以公平市场价格买回其所持有的股份。
对于公司型社会企业，未来立法应持开放态度，应将其视为公司在营利的同时，也达成某种社会目的，无需对其做过分严格定义或过分神圣化。鼓励公司型社会企业将营利与社会目的同等重视，通过公司的经营帮助改善某些社会问题，而非将其视为慈善事业，必须一定要将公益目的放于第一位，毫无商量之余地。若要求公司型社会企业事事皆将公益目标摆在最前面，公司既使亏损也必须达成社会目的的话，则公司将无法通过自给自足达成预期的公益目标。
注释：
①Social Enterprise Law Tracker，available at https://socentlawtracker.org/#/l3cs，last visited 2022-04-08.
②Benefit Corporation.State by State Status of Legislation ［EB/OL］.https://benefitcorp.net/policymakers/state-bystate-status，last visited 2022-04-08.
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