关键词 证券交易所 监管行为 终止上市决定 可诉性
作者简介：朱倩茹，厦门大学法学院。
中图分类号：D922.28 文獻标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.149
随着我国市场经济的深入发展，证券市场也得到了带动发展。但我国市场经济与证券市场之间并非简单的单向关系，健康成熟的证券市场反过来也会带动市场经济的发展。如今我国整体经济增速逐渐放缓，证券市场也进入了低迷期，对证券制度进行改革和完善势在必行。而2017年9月深圳新都酒店因不服终止上市决定起诉深交所并已受理的事件，使笔者关注到我国证券市场中有关证券交易所监管行为的救济途径在立法上仍留空白，上市公司能否通过司法途径救济的问题也尚存争议。
一、 证券交易所监管行为的法律性质
（一）证券交易所的法律属性
证券交易所具有独特的法律属性，其既不同于一般的法人组织，也不同于国家行政管理机构，而是介于两者之间的有特别行政授权的自律性管理组织。
首先，证券交易所是实行自律管理的法人组织。交易所可以凭依《证券法》及其他法律法规以及内部依法制定的管理规则、业务规则对上市审核、暂停上市、终止上市以及证券交易实时监控、异常交易限制、上市公司信托披露监督、临时停市、业务规则制定和纪律处分等权力作出处分，在行业内部实行自律管理;另一方面，证券交易所依靠自身经营管理获取经费实现自身的周转运营，在财务上也具有自律性组织的特点。
其次，我国证券交易所具有一定的行政性。我国证券交易所的设立和解散，由国务院决定。且证券交易所章程以及其他内部管理规定的制定和修改皆必须报国务院证券监督管理机构批准。一方面，证券交易所不同于一般的社团法人，其所实施的监督、管理和约束的行为具有明显的国家公权力的强制性;另一方面，除了整个组织机构的设置和规章的制定须由国务院决定，在人员编制上具有国家公职人员编制的特点，依照《管理办法》深交所和上交所的主要负责人的任免及监管均属中国证监会垂直管理。
由此，证券交易所兼具自律性与行政性的特点，这两项法律属性对探究证券交易所监管行为的可诉性具有重要意义，是整个论证的起点。
（二）证券交易所与上市公司之间的法律关系
上市协议是证券交易所与上市公司之间法律关系的基础。因此有观点认为证券交易所与上市公司之间是一般民事法律关系，上市公司通过契约将部分权利让渡，从而实现证券交易所对上市公司的组织内部自律性管理。但显然该观点将法律关系简单化了，忽略了证券交易所与上市公司之间不平等的民事主体地位。
依据《证券法》的规定，公司要想上市募集资金，必须到法定的证券交易所进行交易，而证券交易所的设立又须由国务院同意。这使得公司在上市时无权自由选择法定的证券交易所以外的交易所，这在某种程度上破坏了民事契约的自愿性，所以说证券交易所与上市公司之间并非纯粹的一般民事法律关系。其次，由于证券交易所具有行政性，其对上市公司作出的监管行为也带有强制性，监管行为中证券交易所能对上市公司的违法违规行为实施处罚，也超越了一般民事法律关系，更接近行政机关的监管行为。
所以证券交易所与上市公司之间是兼具民事与行政特色的符合法律关系。
（三）证券交易所监管行为的性质
“一般认为证券交易所根据《上市规则》对上市公司作出的终止上市决定是自律性管理法人依据自身业务规则对会员单位作出的自律管理行为。” 但其实证券交易所之所以能够对上市公司实施监管行为并不仅仅依靠社团组织的内部自律。虽然证券交易所在形式上市一个独立的机构，其对于上市的组织和监管行为具有独立性，但其实还需要受到政府管理部门的影响。实质上其是在代政府行使管理证券市场交易活动的权力，所以监管行为的实施（例如能够对证券市场的违法行为作出处罚等）带有强烈的行政管理色彩。此外，证券交易所的相对方，即上市公司受到的监管相比于其他自律性社团组织对其会员的管理，地位差距更悬殊、受到的强制性制约更深。
从前文中已知我国的证券交易所兼具自律性和行政性两大法律特征，但在判断证券交易所监管行为的性质上，笔者更倾向于证券交易所监管行为属于行政行为，而非一般的自律管理行为。这在郑宇诉上交所的再审行政裁定书中得到确认，再审法院认为上交所的监管职能具有公共属性，即应具有行政诉讼的可诉性，证券交易所也就能够成为行政诉讼的适格被告。这在一定程度上肯定了证券交易所监管行为行政性强于自律性的观点。
二、司法救济途径的正当性与必要性探究
当证券交易所自律成为一个封闭的体系，排除司法介入，一旦证券交易所内部自律出现失灵，众多市场参与者的利益就有可能受到侵害甚至求助无门。正如没有任何制度是完美的，任何权力都有被滥用的可能，证券交易所自律性也必然具有一定的局限性：
首先，证券交易所具有复合法律属性，当两种价值取向发生冲突时，依靠证券交易所自身的自律性是难以调和的。一方面，上交所领取的是企业法人执照、深交所领取的是事业单位法人执照，两者都“具有经济人特性，因而有着自身的利益需求。” ，证券交易所天然地具有自身逐利性;另一方面，证券交易所作为我国证券市场运行的重要平台，其运作关系着众多投资者的利益。并且由于公权力对证券交易所自律的渗透 ，行政机关的授权使得在证券市场原先由政府承担的公共职能转移到了证券交易所上，因此维护整体证券市场的公共利益也是证券交易所的重要价值取向之一。但显然这两种价值取向在证券交易所的运营中并不是并行不悖的，而是天然的具有矛盾性。要维护整个证券市场的公共利益，往往要以牺牲证券市场的部分自身利益为前提。例如，为了保证证券市场的稳定与加大监管成本之间的冲突;上市准入标准的严格与上市业务中收取的收入之间的矛盾。
其次，证券交易所在证券行业中拥有强势的垄断地位，单单依靠其自律管理无法平衡证券交易所与上市公司及投资人之间的地位差距。上交所和深交所是我国大陆地区唯一两个法定的证券交易所，所有的上市交易都集中在此，虽然证券交易所的交易垄断仍需受到行政部门的制约和监督，但由于政府的行政监督也有其利益取向无法保证公正的监督，最终还是需要由法院居中裁判才能有效维护弱势的投资者及上市公司的利益，打破证券交易所监管行为的垄断性。
由此，让司法介入证券交易所自律具有相当的必要性。此外，让司法介入证券交易所自律还具有一定的正当性：
首先，司法具有公正性。司法机构不同于行政机构，其司法追求的公平公正与行政机构追求的高效和管控相比，司法介入更有利于保障上市公司及其他投资者的利益。
其次，司法具有终局性。让司法介入并不意味着否定前置证券交易所设置的纠纷解决途径和作出的内部决定，而是将以司法权威作出的裁决作为保障当事人合法利益的终局性解决方式。
上市监管行为的可诉性，即是否能够对证券交易所上市监管行为进行司法审查，答案应是肯定的。这不仅仅是基于司法介入证券交易所自律的正当性与必要性，还基于证券市场发展的需求。繁荣证券市场单单依靠证券交易所内部的自律是不足的，上市监管行为具有可诉性有利于净化证券市场，给予上市和上市公司甚至是投资者一剂安定剂。证券交易所频频爆出内幕丑闻，投资者及其他证券发行人对其自律行为的信任也有所降低，肯定上市监管行为具有可诉性，让司法介入证券交易所自律，何尝不是活跃证券市场、吸引证券发行人选择在国内证券交易所上市的重要因素呢？
三、新都酒店诉深交所案例分析
根据上交所和深交所的《股票上市规定》，当上市公司对交易所作出的不予上市、暂停上市、终止上市的决定不服的，可以向该所的复核委员会或上诉复核委员会申请复核，且该“复核决定”属于终局性决定，这是我国目前证券交易所有关处理退市制度的监管行为安排。虽然在2005年最高人民法院发布的《最高人民法院关于对于证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》中，确认了与证券交易所监管职能相关的争议可以向上交所与深交所所在地的中级人民法院起诉，但至今相关案件仍旧寥寥可数，大部分退市争议在证券交易所内部就已解决终结。
2017年9月，深圳新都酒店以深交所作出的终止其股票上市决定严重损害公司及其股东的权益为由向深圳中级人民法院提起行政诉讼。该案件已受理，尚未审结，但却被视为“退市司法救济第一案”，对未来证券交易所监管行为的救济途径选择有着里程碑意义。
纠纷起于因2013年、2014年连续两个会计年度的财务会计报告被出具无法表示意见的审计报告，深交所决定新都酒店股票自2015年5月21日起暂停上市。
2016年5月3日，新都酒店向深交所提出恢复上市的申请，深交所于2016年5月9日受理原告恢复上市的申请。后于2017年5月16日，深交所作出《关于深圳新都酒店股份有限公司股票终止上市的决定》（深证上（2017）311号），单方决定新都酒店股票终止上市，并命新都酒店股票自2017年5月24日进入退市整理期，整理期届满的次一交易日，对新都酒店股票予以摘牌。
案件的争议焦点在于，新都酒店认为深交所仅凭借其聘请的中介机构出具的一份说明就认定其不符合恢复上市条件，且在审计结果尚存争议的情况下对其直接作出退市决定显然是不审慎的。案件中，由于新都酒店聘请的审计机构对于认定“高尔夫球场”项目租金是否为营业收入的认定在深交所刨根问底的态度下最终反水导致深交所直接作出终止上市决定。
在新都酒店发出重大诉讼公告后，深交所迅速作出回应：“本所作出新都酒店股票终止上市的决定，具有充分的法律依据和事实依据。……本所将在中国证监会领导下，继续认真贯彻依法全面从严监管，坚决落实退市主体责任，严格审核恢复上市、重新上市申请，从严监管规避退市行为，对于达到退市条件的公司，做到‘出现一家，退市一家’，凈化市场环境，维护市场秩序，全力维护退市制度的严肃性。”其言下似有不认可新都酒店向人民法院提起行政诉讼之意，毕竟一旦打开退市行政诉讼之河，未来退市过程中出现争议会有越来越多的上市公司选择走行政诉讼，增加证券交易所的应诉负担以及削弱其内部终止上市决定的强制性和权威性。
但私以为该案件所开先河带来的影响积极面大于消极面。自证券市场体制改革后，证券监管方面的很多权利都从中国证监会下放到了证券交易所上。证券交易所作出终止上市决定权具有独断性，上交所和深交所都没有上级机构，虽然对于终止上市争议引发的争议可以向复核委员会或上诉复核委员会申请复核，但复核仍旧是在证券交易所机构内部进行的，难以保证复核决定时独立且不受影响。
注释：
王婷.浅探我国证券交易所终止上市决定的可诉性[J].法制与社会，2018（25），第65-66页.
韩朝炜.证券交易所自律的司法介入[M].上海人民出版社，2015年版，第52页.
参考文献：
[1]肖梦黎.证券交易所行为的可诉性与民事豁免研究[J].证券市场导报，2018（9），第72-78页.