摘 要：基于粤港澳大湾区的强大综合实力对海南自贸区形成的巨大辐射与影响，海南自贸区应抓住制度创新的改革机遇和大湾区营商环境立法建设的示范效应，借势借力，打造法治化、国际化、便利化营商环境。通过两地营商环境的立法依据、立法困境、立法形式比较，进而提出海南自贸区营商环境立法进路选择。
关键词：立法进路;立法选择;海南自贸区;粤港澳大湾区
2018年习近平总书记先后宣布海南全岛建设自由贸易试验区、加快粤港澳大湾区建设。这意味着海南要肩负起改革开放再出发、粤港澳大湾区要肩负起“一国两制”新实践的历史使命，也意味着粤港澳琼四地作为中国新时代新发展的大引擎，必须打破现有壁垒，加强合作，保持且必须保持紧密联系。基于粤港澳大湾区的强大综合实力对周边区域的辐射与影响，海南自贸区建设如何抓住制度创新的改革机遇和大湾区营商环境立法建设的示范效应，借势借力，在北有香港，南有新加坡等典型自贸区港的竞争丛林中，打造法治化、国际化、便利化营商环境，实现差异化发展，就显得尤为重要与紧迫。其中营商环境立法进路的选择研究就显得十分关键。
一、立法进路背景：大湾区现象正在产生强大的势能
1.大湾区现象的中国效应
世界大湾区“产业集聚，创新驱动、科技引领、高度发达”等特征对正在致力于高质量高水平扩大对外开放的中国来讲，无疑具有巨大的发展示范效应。自北向南的环渤海、黄河入海口、长三角、杭州湾、珠三角都在跃跃欲试。根据成为世界大湾区所需要的软、硬件，粤港澳大湾区在中国各大湾区中的比较优势和发展空间十分凸显。一是经济总量大，经济势能足。2017年，粤港澳大湾区经济总量为1.34万亿美元，经济增速为7.9%，已超过旧金山湾区，接近四大湾区之首纽约湾区的水平。二是开放的发展环境优。这里有港澳自贸港，有中国创建最早的最具科技创新活力的深圳特区。三是具有优质的人力资源和源源不断的创新活力。粤港澳有不少大学具有国际影响;最近国务院又批准，在东莞滨海湾新区设立一所高质量、高水平的大湾区大学。四是港、澳、广、深、佛、莞、中、珠、江、惠、肇11个城市的产业发展各有优势和特点。在未来的大湾区建设中，湾区意识会进一步凸显特色化差异化发展。
2.粤港澳大湾区正在对海南自贸区产生巨大的势能
2019年2月18日公布的《粤港澳大湾区发展规划纲要》，已确立“以粤港澳大湾区为龙头，以珠江——西江经济带为腹地，带动中南、西南地区发展，辐射东南亚、南亚的重要经济支撑带”的建设目标。期望在中国南方创建一个世界级城市群。伴随众多媒体争相报道，“大湾区热”不断升温。粤港澳大湾区的扇面辐射与持续做功，必然会对处于该区域系统的海南自贸区产生势能。目前粤港澳大湾区对海南自贸区不仅已生成强大的势能，而且由于粤港澳大湾区本身巨大的经济总量，还会使动能持续增强。
二、立法进路依据：兼顾经济基础与立法习惯制度
1.立法的经济考虑
立法属于上层建筑范畴，而上层建筑是不能离开经济基础的，因此海南自贸区的立法必须立足海南经济建设发展需要。粤港澳大湾区的立法实践证明，回应经济发展的立法行为，有利于打破三地贸易壁垒，让生产要素自由流动，促进区内各个行业或领域良性运行，加快区内经济发展步伐，“形成经济共同体，成为世界一流湾区”。也就是说，当大湾区内几个城市的某一行业成为大湾区重点发展的行业时，就意味着该区域必须加强经济合作了。只有及时出台保护该行业发展的相应的法律制度，才能从框架与体系设计等具体方面回应大湾区内经济发展需要。可见，海南自贸区开展立法活动时，其所在区域的立法理论只有具备相对应的经济属性，才能支撑相关的法律规范实施，才能更好地为海南自贸区社会经济发展保驾护航。
2.立法的习惯制度考虑
立法进路是一个“破”与“立”双向进行的过程，既要从历史方位来思考，又要从区位整体来布局。譬如，在大湾区的立法活动中，不能单纯考虑大湾区某个城市需要某部法律，必须立足大湾区不同体制下的法律体系来考虑新设法律与其他法律规范的衔接与协调。虽然允许大湾区内的立法活动与本国其他地区立法之间存在差异，但要尽可能地规避其法理依据和授权依据模糊。海南自贸区的立法环境虽然没有粤港澳大湾区的法域环境那么复杂，不需要过多考虑立法传统与立法环境是否冲突，但由于海南自贸区建设的下一个目标是自由贸易港，因而海南自贸区的立法从一开始就必须考虑立法内容与国际标准是否相对接。可见，海南自贸区的立法活动与大湾区的立法依据既有相同之处，又有特殊要求。
三、立法进路困境：不在于制度制约而是体制障碍
1.海南自贸区的立法困境不同于粤港澳大湾区的立法困境
由于历史原因，同属中华人民共和国的粤港澳大湾区在立法时会面临体制、法系、制度、互助四个方面的障碍。一是粤港澳三地体制差异，使得物流、人流、信息流、资金流等生产要素自由流通不畅。目前大湾区内的立法主体有12个;各市行政级别不一致，没有统一的机构协调相关事务;湾区内各市县行政壁壘明显，地方保护主义严重，生产要素自由流通长期处于不畅顺状态。二是粤港澳大湾区处于三个不同的法域，分别实施中国特色社会主义法律、英美法系、到葡语国家影响的大陆法系等三种不同的法系。因而很难通过一个维度或一条线索来串联起大湾区的全部法域和习惯。三是大湾区有三个独立的关税区，不同法域下有不同的海关制度，这样造成区际行政执法上的摩擦。经贸往来、人员往来、车辆互通受到一定限制。四是大湾区9市与港澳的司法互助工作繁琐、复杂，很难畅顺。
2.海南自贸区的立法困境主要在于体制障碍
首先，是否全面授权。最高权力机关是否全面授权海南在宪法、法律包括行政法规之外确立和实施特殊制度，即是否允许宪法的某些条款或者法律、行政法规的某些规定甚至某些法律、行政法规的全部规定可以不必在该地方实施。同时还可以根据需要制定和实施特殊制度。
其次，是否具有相对独立的立法权。“相对独立的立法权”是指有权变通乃至不执行宪法、法律和行政法规的某些规定，独立制定符合本地方情况和特点的法律、法规。譬如香港、澳门两个特别行政区，它们的立法权大到可以不执行宪法的某些规定，以及独立制定本地方法律的地步。海南自贸区（港）除党务、国防、外交、军事外，其他方面是否具有相对独立的立法权与管理权。如“负面清单”形式赋予最广泛的经济社会管理立法权、最充分的改革自主权。
最后，是否有实施法治独立相匹配的机关体系。法治独立要求有相对独立的地方国家机关体系与之匹配。海南自贸区（港）的法治独立离不开拥有相对独立的民意机关、行政机关、审判机关或者检察机关。只有这样，才能保证海南自贸区（港）相对独立的法律法规制度得到实施。
四、立法进路选择：创新思维科学决策
海南自贸区建设的全面性、系统性、综合性和创新性，决定了其立法要与社会学、经济学、管理学、法学等学科紧密相连，在立法进路选择中不能拘泥于完全意义上的立法理论和单一的立法进路形式。
1.立法进路形式
依据不同的立法特征，可划分不同的立法进路形式。从内容厚度来分，可分纲领式立法与详尽式立法。纲领式立法突出一般原则、立法目的、基本方针、总体导向等要素，而详尽式立法对制度设立与构建、重点内容都注意细致的规范和详细安排。
从设计主体来分，可分为顶层式立法和平行式立法。顶层式立法是由中央牵头协调地方制定相关的合作规则。既能发挥顶层设计优势，又能充分调动各地方的立法积极性。平行式立法是以地方政府之间的合作为基础和依托，制定地方合作文件或规范。
从目的要求来分，可分为回应式立法与程序式立法。回应式立法是指要回应当时当地社会需要，紧密结合现实需求立法，不必拘泥于法律形式。程序式立法是指从程序的角度出发来关注区域立法理论和立法模式的构建，强调法律形式的合法要求。
从绩效优先来分，可分为“效率优先”立法和“公平优先”立法。“效率优先”立法是在法律资源短缺的背景下为追求有法可依而做出的快速立法安排，强调立法的数量，忽视法律的公平与质量。“公平优先”立法是指基于法律所追求的民主价值而做出的一种立法安排，强调立法的公平，忽视差异性与特殊性。
2.海南自贸区的立法进路选择
通过对立法进路理论与进路形式分析，海南自贸区的立法到底采取什么样的进路形式，需要进行辩证分析和科学决策。既要借鉴大湾区的立法进路成果，又要立足海南自贸区建设任务与目标要求来选择立法进路模式。
首先，是否允许不同立法理论共存。自贸区的立法运用一般立法理论很有必要，但在选择哪种立法进路形式，即采取纲领式立法还是详尽式立法，是顶层式立法还是平行式立法，是回应立法还是程序立法，需要根据海南自贸区法制建设的内容特点来确定。当然，对于同一部法律规范，只能在一组横向（纵向）立法理论之间择选其一，不能一部法律规范同时并存纵向与横向立法理论。
其次，是否需要衔接中国涉海立法。有人认为，海南自贸区是海南全岛作为自贸试验区，不涉及海洋区域，其立法不需要像粤港澳大湾区那样，基于“滨海经济形态”必须与未来即将出台的《海洋基本法》相衔接。可也有人认为，海南自贸区有海洋开发，其市场准入立法不可避免地与中国南海形成一定的关系。为此，海南自贸区的相关立法是否需要与中国涉海立法之间衔接，确实需要做更深入更专业的论证。
再次，如何看待“效率优先”立法。在改革开放初期，为了适应经济社会发展和法制建设的需要，我们通过“效率优先”的立法进路，为改革开放快速做到“有法可依”确实提供了一定的法制保障，发挥了特定的历史功用。然而，“效率优先”立法进路与法律所提倡的“公平、质量”等原则之间的冲突，也给法治建设留下诸多问题与弊端。为此，未来高质量高水平推进海南自贸区成为具有中国特色自由贸易港，还必须辩证思考立法进路：什么条件下“效率优先”，什么条件下“质量优先”，什么条件下二者统一。
最后，注意立法理论的转化与动态运用。随着海南自贸区建设的不断深入，过去构建自贸区的立法理论也会在实践中不断检验、不断修正、不断丰富。立法理论也会动态地由此理论转变为彼理论。也就是说，目前海南自贸区在开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护中小投资者、纳税、跨境贸易、执行合同和办理破产等方面的出台的一系列法律制度，会随着实践的不断深入，以前所运用的立法理论也会面临修订与丰富。
因此，在选择立法进路时，我们的思维不能僵化，必须兼顾运用法律思维、经济思维和哲学的发展思维。在建设法治海南的過程中，我们立法理念与思想同发达国家地区相比，虽然暂时还居于跟跑者，但只要我们大胆实践，积极创新，过不了多久，立法建设成果就可能变成并跑者，甚至是领跑者。
参考文献：
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[2]国务院.粤港澳大湾区发展规划纲要[N].人民日报2019-2-18.
[3]冯泽华.粤港澳大湾区生产要素流通的法治对策[J].开放导报 2019，（01），101-103.
作者简介：何耀明（1965.10- ），男，汉族，湖南益阳市人，法学硕士，教授，海南经贸职业技术学院实训中心主任，研究方向：人力资本管理、法治经济等