刘 远
犯罪构成论是犯罪论的中心问题，但对于犯罪构成的性质，学界一直存在“理论说”（犯罪构成是理论）与“法定说”（犯罪构成是刑法规定）之争。①参见冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010 年版，第29-34 页。犯罪构成的具体内容是法定的，其逻辑体系是理论的，此点不容否认，如何理解这种理论性才是关键。犯罪构成的具体内容与逻辑体系好比生活必需品与规整方式的关系。如有人非要将卧室与书房合并，将相应的生活必需品放在一起，这种偏好无可厚非；
如若非要将厨房与洗手间合并，则不可理喻。定罪须满足法定条件，但这些条件如何规整应考虑定罪规律，此间虽不排除个人偏好因素，却主要是厨房与洗手间应否合并性质的实践问题。总之，犯罪构成具体内容的法定性与逻辑体系的理论性，服务于、统一于定罪的实践性。
因此，犯罪构成的具体内容与逻辑体系都须于法有据。但学界向来注重具体内容的法条依据，不注重逻辑体系的刑法文本依据。犯罪构成通说（四要件论）涉及的是《刑法》第14 条至第19 条，它们只是总则第二章（“犯罪”）第一节（“犯罪和刑事责任”）的一部分，同属一节的第13、20、21 条被排除在外，恐怕不符合定罪逻辑。德日式的犯罪阶层理论，同样未注意“犯罪和刑事责任”一节的整体性问题。
解读刑法文本是离不开统一性方法的。数百法条何以成为“一部刑法典”？不是凭序号连续性，而是靠结构统一性。②参见刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》，人民出版社2018 年版，第275 页。总则第二章是为定罪实践提供定罪规范的，其统一性即在定罪的实践性，因此抛开定罪的实践性，据此章建构犯罪构造论意义上的犯罪论，无异于以自圆其说标准取代实践第一标准，因为这样的犯罪论主要体现个人偏好。③林东茂认为，犯罪论体系基本上是一个方法，用以说明何种条件下可以判断一个行为成立犯罪，而方法可以无穷创用，因此犯罪论体系不一而足。参见林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2007 年版，第59 页。相反，如果努力臻于理论与实践相统一之化境，这样的犯罪论是不够用的，取而代之的应是定罪实践论意义上的定罪论。④参见刘远：《论司法刑法学的观念》，载《江海学刊》2021 年第2 期。
在这一语境中，以“犯罪构成”建构“犯罪和刑事责任”（第一节）的统一性是顺理成章的。此节是对“基本定罪过程”的规整。所谓“基本定罪过程”，即无论是完成形态还是未完成形态的犯罪（第二节），无论是单独形态还是共同形态的犯罪（第三节），也无论是自然人形态还是单位形态的犯罪（第四节），都具有的实践过程。据此，犯罪构成是“基本定罪过程”的“实体反映”。所谓“实体反映”，是指定罪过程本是实体性与程序性相统一的实践过程，但犯罪构成仅仅是其实体性的反映，并非程序性范畴。传统的犯罪构成论是犯罪构造论，不可能对基本定罪过程进行实体反映。
总之，科学的犯罪构成论是体现定罪的实践性、反映基本定罪过程、建构《刑法》中“犯罪和刑事责任”一节统一性的犯罪构成论。下文对此展开探讨。
犯罪构成被学界理解为“犯罪认知体系”，“基本上属于司法如何运用刑法去认知犯罪的技术性问题”。⑤同前注①，第17 页。它“揭示的是法律规范与案件事实的对接技术……合理假定是在规范与事实均已确定的前提下（规范表现为刑法典，事实表现为经正当程序固定的法律真实），再在实体法层面讨论应当如何操作才能将二者恰如其分地加以连接……”⑥同前注①，第18 页。这种认知论的犯罪构成论（简称认知说）对于犯罪构造论意义上的犯罪论颇具代表性，既反映了刑法学的传统成就，也反映了其方法论的缺陷。揭示其方法论缺陷，是批判地继承其成就的先决条件。问题的关键是：究竟何为“司法”？定罪就是“认知犯罪”吗？定罪是何种实践？刑法规范在“对接”前是否“已确定”？“实体法”与司法过程有无内在联系？
（一）庭审与涵摄：何为司法
认知说将司法理解为“三段论司法”，但事实上，执法也遵循三段论，做案例分析题也遵循三段论。所以，“三段论司法”观念无法区分司法与执法，甚至无法区分实践与认识，不是正确的司法观。
司法之不同于执法，全在于司法是法官通过庭审来处理对立双方的争议或冲突的过程。虽然这一过程可以包括法官从法庭回到办公室、会议室后的思考过程，但其本质规定性却在庭审过程。定罪是刑事司法过程的首要阶段，认知说却回避了这一事实。刑法学固然也是一种认知体系，但其究竟是首先以庭审过程，还是仅仅以法官三段论思考（涵摄）为认知对象，关系着其能否贯彻理论与实践相统一。从法庭回到办公室、会议室后思考的法官，毕竟会在对庭审的回忆中思考，由此形成的刑事裁判书也必然反映控辩双方的主张和理由。可是，认知说不仅无视庭审过程，就连法官书写裁判书时的庭审回忆也无视了，毋宁说这种犯罪构成论更符合那些判而不审的所谓法官的思考方式。
与三段论司法观相适应的，是错误的刑法观。控方与法官在其中被同一化为“国家”，刑法由此被理解为规定国家与犯人之间关系的公法。⑦参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第20 页。这种刑法观由来已久。黑格尔将罪犯的不法概括为一种具有沟通意义的行为，即对法的否定，而把刑罚定义为对这种效力主张的反对来使法得以重建，即否定之否定。⑧参见［德］米夏埃尔·帕夫利克：《卡尔·马克思论犯罪和刑罚》，樊文译，载《澳门法学》2021 年第2 期。雅科布斯承继这一观念，认为犯罪和刑罚不是像白天和黑夜一样相随发生的，而是像犯罪人的发话（对规范的否定性态度决定）和刑罚权者的回答（对上述态度决定的否定），体现了交往性理解的逻辑。⑨参见［德］格吕恩特·雅科布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997 年版，第42-43 页。但这不是三角形的司法范式，而是两极式的执法范式。金德霍伊泽尔指出，规范性-交谈性结构的思考在德国当前刑法理论中日益获得重视，⑩参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论犯罪构造的逻辑》，徐凌波、蔡桂生译，载《中外法学》2014 年第1 期。但包括他本人在内的当代德国刑法学者仍没有摆脱两极式执法范式的窠臼。
（二）认知与交往：何为评价
在认知说中，认知主体是同一化的主体，认知客体是犯罪成立条件与犯罪构造的一致性，认知方式是三段论或涵摄。控辩的区分对定罪实践的构成性意义、控辩双方各自如何依据同一刑法文本进行评价（一阶评价）、法官在控辩一阶评价基础上又如何作出二阶评价等等，统统没有理论地位。
须知，定罪实践是认定犯罪事实和评定犯罪性质的统一。所谓事实，包括实体性的事实和关系性的事实。实体性事实不以人们的共识为前提，相反，人们的共识是通过对实体性事实的认知而取得的（“事实→认知→共识”）。关系性事实则以人们的共识为前提，这种共识只有在交往中才能形成（“交往→共识→事实”）。关系性事实因承认而形成后，就可以被认知，于是认知与承认处于相互变换之中。因此，当人们认为只要大家都了解所有重要原因就会同意时，一项认知便是真实的。⑪参见［德］阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004 年版，第401 页。“如果当为不含有任何存在的成分，以及存在不含有当为的成分，那么存在（案件）如何能够适应当为（规范），当为如何能适应存在，我们如何能将应然与实然互相归类？这样的归类只有根据‘应然与实然的结构性纠结’才有可能。”⑫同上注，第131 页。
规范性（关系性）共识虽然不断形成，但规范性争议却永远相伴，而且这才是规范论最重要的课题。因此，定罪除了认知理性（工具理性）的事实认定之外，更离不开交往理性的规范评价。司法实践是特殊的交往实践，司法逻辑是特殊的交往逻辑，所以认知在定罪中是服务于评价的，评价则基于庭审。即便案件的事实再明显不过，亦不会在庭审中发现任何新事实，也要经由庭审过程才能定罪。认定事实是主客体性的活动，评定性质是主体间性的活动，两者统一于定罪逻辑。
可见，认知说没有遵循定罪逻辑。认知性质的涵摄只解决司法结论的内部证成，不解决三段论大前提的外部证成。⑬参见［德］乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014 年版，第90 页。犯罪构成论的主要任务是阐释定罪规范，而不是在这一大前提想当然的假定下阐释如何涵摄。
（三）对事与对人：对何定罪
认知说也是见“事”不见“人”的。技术主义意味着某种标准化处理，定罪虽然离不开技术（如构成要件），但定罪却是对具体的被告人定罪。
德国犯罪论体系发展到新康德主义阶段，从注重对物转变到注重对事。“物”是与不同认知主体的差异无关的客观对象，而“事”是特定认知主体或实践主体作用于客体的客观活动。古典体系受法律实证主义支配，突出了定罪的对物性，行为人明显被物化了。从新古典体系开始，新康德主义价值导向加强了定罪的对事性，定罪主体从原来单纯的认识主体转变为价值导向下理解着的认识主体，但新康德主义刑法学没有从认识论走向实践论。实践唯物主义不同于新康德主义，它赋予“实践”本体性地位。⑭参见朱汉民：《“实事求是”与实践唯物主义》，载《新湘评论》2022 年第3 期。
因此，要区别不同的事。同样是“事”，认知之事不同于实践之事；
同样是实践之事，众人之事不同于一人之事，前者的共同主体性乃是主体性与交互主体性的统一。⑮参见郭湛：《主体性哲学：人的存在及其意义》，云南人民出版社2002 年版，第257 页。同样是众人的实践之事，社会生产实践不同于社会交往实践。定罪既不是认知之事，也不是那种交互主体性服从于、统一于主体性的生产实践，而是主体性服从于、统一于交互主体性的交往实践。同为交往实践，有的以“物”为标的，有的以“人”为标的。同为司法实践，刑事司法实践是“处理人”的（特殊预防），具有极强的对人性，而其他司法实践是“处理事”的（案结事了），具有突出的对事性。可见，认知说没有贯彻实践唯物主义的实践观点。
（四）生成与建构：规范何来
在认知说看来，“司法断案的基本过程为：首先……根据证据情况而建立起一种‘法律真实’……其次是对查清的案件事实依照实体法规范进行评价……再次是一旦遭遇疑难——事实与规范难以对接，则往往只能求助于法学理论即翻找法学教科书；
最后通过教科书的中介引导，而对案件‘依法’作出处断结论。”⑯同前注①，第52 页。照此，实体法规范早就由立法者规定好了，司法过程的主要意义在于确定案件的法律真实，法学教科书对认知实体法的作用远超司法过程。
这是典型的实证主义的刑法规范观。当代社会科学广受进化理论的影响，但法学是个例外。哈耶克曾经批判道，支配性的法哲学是法律实证主义，它固守一种拟人化观点，认为所有法律规则都是特意设计的产物。⑰参见［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《人类行为的结果，但不是人类设计的结果》，载《哈耶克文选》，冯克利译，河南大学出版社2015 年版，第678 页。法律实证主义将生成的制度说成设计的产物，这是建构论理性主义的法哲学反映。⑱同上注，第680 页。正如杜威所言，法律是一种社会交互活动，不是已完成和结束的东西，所以法律适用并不是在制定法确立后才发生的，而是它们的必要部分。⑲参见［美］杜威：《我的法哲学》，载［美］霍姆斯：《法学论文集》，姚远译，商务印书馆2020 年版，第329-331 页。因此，刑法规范观应摆脱陈旧的法律实证主义的束缚。
实际上，刑法规范是生成的行为规范和制定的制裁规范的对立统一。行为规范之于刑法规范的构成性意义，体现为旁听区之于刑事法庭的构成性意义。行为规范是刑法规范的基础构成部分，但制裁规范才是其关键构成部分，这意味着虽然旁听区是刑事法庭的基础，但审判区才是其关键。行为规范既有行为指向，也有后果指向。⑳参见刘远：《新行为规范观：刑法学超越之路》，载《南京师大学报（社会科学版）》2021 年第6 期。制裁规范虽是在行为规范的基础上制定出来，但前者的解释和适用仍离不开后者的制约和照应。制裁规范的建构性相对于行为规范的生成性，只是刑法规范的次要方面，这就是通过庭审澄清行为规范的必要性所在。
（五）实体与过程：正义何在
在认知说看来，司法过程等同于“正当程序”，正当程序的作用在于澄清有待法律适用的事实，而实体法规范与正当程序无关。据此，犯罪构成论不必考虑定罪过程。将程序正义等同于过程正义、将实质正义等同于结果正义，21参见［英］戴维·米勒《：社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2001 年版，第102 页。此误区绵延已久。须知，过程是实体与程序的统一，是实体在程序中的逐步显现，也是程序为逐步显现实体的渐次展开。22同前注②，第52 页。因此，实体不只是结果性的，也是过程性的，是过程与结果的统一。
正义有分配正义和交往正义（或交互正义）之别，23同前注21，第297 页。分配正义着眼于结果而不是过程，24同前注21，第116 页。但交往正义着眼于在交往过程中生成正义结果。刑事正义并非分配正义，25同前注21，第107 页。而是交往正义。分配正义是分配者在特定的人员范围内，按照一定的分配标准，对特定的总物品或总负担进行分配的正义，而刑事正义中并不存在分配者、分配对象、分配范围。交往正义是在不特定的交往主体之间，自发生成正当行为规范，并形成社会秩序的正义，其本性是交互性而非组织性，刑事正义正是如此。26参见［英］弗里德里希·冯·哈耶克《：自由社会的秩序原理》，载《哈耶克文选》，冯克利译，河南大学出版社2015 年版，第519 页。
由于刑事正义是交往正义，它注重刑事司法过程。控辩双方在司法过程中的论辩式交往，对于公正的刑事裁判结论具有生成作用。犯罪构成论须在定罪过程中实现自我建构，但认知说误认为刑事正义是分配正义，27同前注⑦，第20 页。追求以分配正义性质的价值判断替代交往正义性质的结论生成，这是其无视定罪过程的观念原因。
犯罪构成论是基本定罪过程的实体反映，因此对基本定罪过程进行实体阶段划分，是进行犯罪构成论建构所必需的。
（一）从违法性判断到罪责性判断
在基本定罪过程中，司法逻辑表现为，先依法对行为是否违法进行认定和评价，在确定其违法后，再依法进行行为人应否承担罪责的认定和评价。不法与罪责之区分，是德国刑法学的最大成就。28参见缑泽昆：《三阶层犯罪构成体系：一个域外经验的反思与质疑》，载《现代法学》2010 年第2 期。“违法”与“不法”有所不同。德国的“不法”同日本的“可罚的违法”很相似，意指具备值得处罚的质和量。29参见［日］松宫孝明《：刑法总论讲义》（第4 版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013 年版，第81 页。在我国，《刑法》第20 条规定的“不法侵害”被公认为包括不具刑事责任能力人的侵害行为，所以我国刑法所谓“不法”不包括违法性意识要素。鉴此，宜采用“违法”一词与“罪责”相并称。
物有本末，事有终始。知所先后，则近道矣。司法逻辑包含着时间维度。罗宾逊指出，司法中评定刑事责任的过程都有三个逻辑步骤：被告人是否已违反了行为规则？如是，该违法是否具有应承担刑事责任的应受谴责性？如是，应追究责任的程度？30参见［美］保罗·H·罗宾逊《：刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005 年版，第222 页。前两步分别涉及违法与罪责，第三步自不待言是关于量刑的。可见，只有把违法与罪责看成先后相继的过程性概念，而不是并列耦合的方面性概念，才是合乎司法逻辑的。美式犯罪成立双层次体系的优势在于对控辩视角作了区别，劣势在于未像德国那样区分违法与罪责。
违法与罪责的区分反映了普遍的定罪规律，也为《刑法》第13 条所肯定。该条的理论地位是刑法学的犯罪概念，其规范地位是刑法规范的定罪原则。31同前注②，第300 页。传统犯罪概念“三特征说”对此只作了机械的语义剖析，没有体现定罪逻辑。在定罪逻辑中，“社会危害性”并不是与“刑事违法性”等量齐观的概念，因为法益侵犯性（即社会危害性）只是刑事违法性的一个要素；
“应受刑罚处罚性”也不是什么后果性概念，因为它是定罪而非量刑的范畴。据此，从该条中很容易解读出违法与罪责的区分图式。“刑事违法性”即“违法”，“应受刑罚处罚性”即“罪责”。违法概念指称行为被刑法评价为违反行为规范的性质，罪责概念指称违法行为应由其行为人承担犯罪“污名”和刑罚后果的性质。
（二）客观违法性抑或主观违法性
在违法论上，认为即便无责任（罪责）也违法的见解称为客观违法论；
认为违法以遵守法规范的能力为前提，可以遵守却未能遵守才是违法的见解称为主观违法论。前者将法理解为与行为人主观能力无关的评价规范，推至极端就认为自然力或动物造成的损害也具违法性；
后者认为只有有刑事责任能力的人的行为才可能是违法行为。32同前注29，第31 页。在学说史上，先有客观违法论，后有主观违法论的流行，随着基于限制从属形式解决共犯问题的理论日益获得广泛支持，特别是梅茨格尔将法的评价规范（违法性的基础）与决定规范（罪责的基础）分开，客观违法论再次占据支配地位，由此主观违法论被指混同了违法与责任，于是犯罪成为单纯的违法行为。33参见马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002 年版，第310-311 页。
按照自圆其说的逻辑自洽标准是无从判断上述观点的是非曲直的，只有从定罪实践出发才可明辨。“违法”的“法”是行为规范，它既是行为人据以进行行为选择的决定规范，也是公众据以对其评判的评价规范。但决定规范与评价规范并非两个规范，而是同一行为规范的两个方面，即内部视角与外部视角。行为人基于内部视角即自己对行为规范的理解而决定行动，但不会不顾及公众的外部感受。反过来，公众的评判是基于外部视角，但也不会不顾及行为人内部理解。无论行为人还是公众，都从内外视角结合上理解行为规范，只是囿于自身局限性而必然偏重某个视角。所以，不能在人为割裂行为规范的意义上使用“决定规范与评价规范”这对概念。
违法性判断始于控方。控方的外部评价偏重行为的法益侵犯性，是由其法益保护立场和追诉视角决定的，但控方不是不进行规范违反性判断，不可能不考虑行为人是否具有刑事责任能力，只是短于内部理解，所以控方评价出现片面性具有逻辑必然性。辩方的内部评价偏重行为的规范违反性，是由其人权保障立场和辩护视角决定的，但辩方不是不进行法益侵犯性判断，只是辩方长于内部评价。这种控辩差异正是法官统合内外视角公正裁判所必需的基础条件。大塚仁指出，无论违法性判断还是责任判断，都需要评价规范与决定规范，在违法性中两者具有一般的、客观的性质，在责任中两者具有个别、主观的性质。34同前注⑦，第304-305 页。野村稔也指出，犯罪行为是作为人的主观和客观的统一体的行为，因此所谓客观的违法论是不妥当的。无论是责任，还是违法性，都应将作为主观和客观统一体的行为全体作为判断对象，因为违法和责任都是规范的无价值评价，前者是与具体行为人相分离的、根据社会一般基准进行的评价，后者是对于根据社会一般基准受到否定评价的具体行为人所为的行为进行规范的无价值评价。35参见［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001 年版，第86-87 页。先有追诉、后有辩护、再有裁判的定罪逻辑，使得法官的违法性判断与罪责判断均不同于控辩双方，即法官是在听取双方分别偏重于法益侵犯性与规范违反性的论辩基础上，从规范与法益的辩证关系中重新（就任何一方而言）进行法益侵犯性判断和规范违反性判断。
如果设置一个先决条件，即只能把混同违法性和罪责的违法论称为主观违法论，那么就不能把主张违法性判断也包括对行为人评价的观点称为主观违法论，而只能称之为客观违法论。因为，一则是混同违法与罪责这种背离定罪逻辑的做法不可接受，二则是把行为人评价也包括到违法中来的观点并没有混同违法性和罪责，因为这种违法判断对行为人的评价不同于责任阶层对行为人的人格非难。诚如大塚仁所言，人的违法论并非在从前的意义上使用“违法是客观的，责任是主观的”这一口号，而是从客观的观点认为人的行为违反法规范，因此赋予了这一口号以新的生命。36同前注⑦，第309-311 页；
同前注33，第315 页。从前的“客观”是“外部”之意，而新的“客观”是“一般”或“普遍”之意，亦即韦尔策尔所说的，“说违法性是客观的，只是意味着它是一种普遍性的价值判断；
但它的对象，即行为却是客观（外部世界）与主观要素的统一体。”37［德］汉斯·韦尔策尔《：目的行为论导论：刑法理论的新图景》，陈璇译，中国人民大学出版社2015 年版，第24 页。但问题正在于，如果把人的违法论也称为客观违法论，有徒增“客观”含义混乱之虞。因此，如果不设置上述先决条件，就不妨把相对于原初的客观违法论而来的人的违法论称为主观违法论，它既不否定违法与罪责之区分，也不认为违法只是评价客体而罪责才是客体评价，而是认为违法判断中既有主客体性的认定又有主体间性的评定，因为“普遍”意义上的“客观”并不总是在违法判断前就已存在，有时候要经由交往理性而建立共识，从而进行是否违法的公正评定。
（三）罪责性判断与违法性判断的关系
对于不法与罪责的关系，德国学说史上先后有5 种理解：（1）认为不法是评价客体，罪责是客体评价。（2）认为评价规范决定不法，决定规范决定罪责。（3）主张以罪刑法定解释构成要件阶层，以整体法秩序的和谐解释违法性阶层，以预防必要性解释罪责阶层。（4）主张将不法解释为破坏规范，将罪责解释为重建规范的效用。（5）主张从两点证立：一是不法和罪责两阶层根源于人类的语言结构，不法的存在论根据是社会侵害性，罪责的存在论根据是意志自由和行动自由；
二是不法依据被害人角度论是非，罪责依据行为人角度论是非。38参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005 年版，第39-42 页。上述观点都是片面的，要摆脱上述纷争就要坚持五个维度的“辩证统一”。
其一，控方与辩方的辩证统一。控辩双方和法官都是定罪实践的主体，控辩双方是对立的，但又统一于法官。无论行为的违法性判断还是行为人的罪责判断，都要经过控辩博弈而由法官完成。随着违法判断推进到罪责判断，行为人自身方面的案件事实以及基于行为人内部视角的规范评价，对于公正裁判的意义更加重要，追诉功能力有不逮，辩护功能由此凸显。因此，既区分违法与罪责判断阶段（德式），又区分控方与辩方判断主体（美式），这样的犯罪构成论更合乎定罪逻辑。如前所述，不应认为违法只是外部判断、罪责只是内部判断，故上述第2 种观点不可取；
第5 种观点虽比其他观点更有司法逻辑特征，但它不过是基于第2 种观点，进而认为违法性只是为控方预备的外部判断工具、罪责只是为辩方预备的内部判断工具，所以也不可取；
第4 种观点将三角形的司法逻辑异化为两极式的执法逻辑，如前所述亦不可取。
其二，实在与关系的辩证统一。违法和罪责各自都表征着实体（或实在）与关系的统一。林东茂指出，犯罪首先是一种实体的存在，因而才使得犯罪成为认知对象，从而侦查以获取证据，审理以举证质证，裁判以认定事实。39同前注③，第44 页。但这只是定罪实践的一方面，另一方面是以认定的实体为基础而进行交往式评定。如前所述，对于总是现实存在的规范争议，认定是替代不了评定的。客观主义的“犯罪实在说”较好描述了对犯罪事实的认知，主观主义的“犯罪征表说”较好突出了对犯罪的评价，但又都失之片面。40同前注33，第89-90 页。违法与罪责之判断不仅都依靠认知理性，也都依靠交往理性。上述第1 种观点将不法仅与认知相联系，将罪责仅与评价相联系，割裂了认知与评价的辩证关系。
其三，分析与综合的辩证统一。康德把分析法称为追溯法，把综合法称为前进法，认为分析属于把概念搞清楚，综合属于把对象搞清楚。41参见李泽厚：《批判哲学的批判：康德述评》，三联书店2007 年版，第76 页。一方面，违法与罪责都是定罪实践的分析工具。但是，被分析的对象先于分析而存在，必是原初的综合体；
分析之后，只有重新综合起来，才能使分析产生实践意义。因此，固然要把违法与罪责加以区分，但不应将两者加以割裂。从对违法性的肯定评判到行为人有无罪责的评判，是同一评判过程的继续和上升，而不是另一评判过程。在这种上升过程中，罪责概念将违法概念作为环节包含在自身之内。黑格尔说：“过渡到他物是‘存在’范围内的辩证过程，映现在他物内是‘本质’范围内的辩证过程。反之，概念的运动就是发展，通过发展，只有潜伏在它本身中的东西才得到发挥和实现。”42［德］黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980 年版，第331 页。辩证逻辑与形式逻辑并不冲突，只是用处不同而已。可见，把从违法到罪责等同于从客观到主观的观点是错误的。
其四，形式与实质的辩证统一。形式与实质总是相对而言的，例如违法与罪责相比，违法体现形式性，罪责体现实质性。这里要强调的，是形式违法性与实质违法性的关系。这种概念区分，是德国刑法学的成果。43同前注⑦，第301-302 页。形式违法性指称符合构成要件的行为如果不属于刑法明文规定的违法阻却事由就被看作违法；
实质违法性指称法秩序整体承认的优越利益保护的违法阻却原理，但不可视为形式上符合违法阻却事由，尔后又将之推翻并朝向可能处罚的方向加以应用。44同前注29，第83 页。但是，以司法逻辑建构《刑法》，要求赋予形式违法性与实质违法性以应有含义，即以形式违法性概念指称主客体性认知式的违法性判断，以实质违法性概念指称主体间性交往式的违法性判断。
其五，逻辑与经验的辩证统一。依照《刑法》第13 条，定罪既有构成要件判断，也需定罪情节判断，因此犯罪构成作为类型性和个别性相统一的定罪模式，是逻辑与经验的辩证统一。构成要件判断体现了逻辑性，主要依靠认知理性；
定罪情节判断体现了经验性，主要依靠交往理性。在德日三阶层论中，只有第一阶层是构成要件，其发挥符合性认定作用；
后两个阶层不是构成要件，其发挥个案性评价功能；
三个阶层统合起来，才相当于犯罪构成，于是构成要件与犯罪构成得以区别开来，这具有重要的认识论和实践论意义。我国一些学者将“情节严重”“情节恶劣”等不可要件化的犯罪构成条件也看作构成要件，不仅混淆了构成要件与犯罪构成的区别，也损害了构成要件的概念内涵与定罪功能。上述德国第3 种观点显示了构成要件的认知理性，这是其正确性；
但其无视后两个阶层的交往理性意义（此为德日刑法学之通病），则又逊色于第5 种观点。
作为基本定罪过程的实体反映，犯罪构成必须反映违法与罪责这两个实体阶段，故应坚持阶层式建构，因为理论上的阶层反映的是实践上的阶段。综合来看，犯罪构成应由行为阶层、构成要件阶层、可罚的违法阶层、罪责阶层依次衔接组成，其中前三个阶层梯次反映违法判断。这样的犯罪构成是违法与罪责相区分、控方与辩方均在场、判断过程与判断结论相统一的定罪模式。
（一）犯罪构成阶层
第一，行为阶层。尽早排除不具违法性的行为是定罪逻辑的要求（《刑法》第13 条），为此犯罪构成须以行为阶层为初始阶层，因为不违法的行为只与行为规范有关，而与构成要件（属制裁规范）无关。此外，控方往往已决意追诉某一行为，但还不知道使用什么罪名。尽管控方内部对罪名各执己见，但这没有司法逻辑意义，有意义的只是从外部观察，控方一面决意加以追诉，一面又不知使用什么罪名。这不是定罪逻辑上的不正常现象；
相反，行为阶层的初始性，正好揭示了这种现象的正常性。
行为阶层的定罪逻辑功能首先是排除性的或出罪性的，其次才是筛选出供后续阶层判断的行为。松宫孝明说：“在侦查、起诉阶段，通常就已从常识的角度筛选出值得处罚的行为。但是，以一般的形式将这种筛选的标准予以公式化，并非那样简单。”45同前注29，第56 页。控方基于经验直觉的综合判断并不可靠，但这种直觉综合判断却是重要的，因为它处在追诉的起点上。控方在行为阶层的判断，是以行为规范为主、制裁规范为辅。制裁规范总是对应于一定的行为规范。46同前注⑨，第89 页。如果刑法没有规定相关罪名，一个行为规范就不是刑法上的行为规范，控方也不会据此判定某一行为违法；
但这不等于控方首先进行构成要件符合性判断，因为如果没有行为规范的先在，既不会在立法上规定相关罪名，也不会在司法上怀疑某一行为涉嫌犯罪。正因如此，行为阶层是辩方依据行为规范从内部视角进行无罪辩护的首要逻辑空间。
第二，构成要件阶层。一旦在行为阶层确认了行为的违法性，就意味着罪责很可能潜在地存在了，因为确认违法性的依据是行为规范。可见，违法性的现实性和罪责的现实可能性共同决定了进一步判断的必要性。但是，构成要件是从超越交往主体（控辩审）的认知层面，对案件事实进行认知的模式。根据前面对认知与评价关系的讨论，构成要件体现了规范与事实的统一性，是对实体性事实和规范性事实的认定工具。因此，不能因为构成要件中有规范性要素，就将贯彻认知理性的构成要件阶层与贯彻交往理性的其他阶层相混淆。47迈耶认为规范的要素作为违法要素是真正的，而作为构成要件要素则是不真正的。同前注，第114 页。大塚仁也说过类似的话“：……构成要件符合性的判断，其性质一般是价值关系的事实判断，但是，关于规范性构成要件要素，则是一种价值判断。不过，这也是定型的、形式的判断，在这一点上，不同于作为非定型的、实质的价值判断的违法性的判断和责任的判断。”同前注⑦，第114 页。有的日本学者主张否弃构成要件，48同前注33，第119 页。这是不对的。所谓消极构成要件要素理论，49同前注⑦，第117 页。将非要件性的违法阻却事由称为消极要件要素，这就将构成要件与不可要件化的犯罪成立条件之间的差异抹煞了，也间接否定了构成要件。
构成要件既有有罪推定功能，也有规制控罪功能。关于构成要件的类型性，有各种不同学说，50参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007 年版，第51-53 页；
［日］山口厚《：刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011 年版，第27-29 页。其通病是没有确证该当构成要件行为的违法性。一方面，有了先在的行为阶层，构成要件就有了犯罪推定功能，因为构成要件只对违法行为进行类型性判断，以初步判断其是否可能构成犯罪。另一方面，由于构成要件体现认知理性，所以用“符合性”（或“该当性”）来表示其肯定性结论，而其他阶层体现或多或少的交往理性，所以不能用“符合性”来表示其肯定性结论。由此，“行为的构成要件符合性”成为规制控罪的司法逻辑工具，因为认知理性为责备认知主体（控方）的单方错误判断提供了充足理由。
第三，可罚的违法阶层。为了与构成要件的犯罪推定功能相适应，要建立“可罚的违法性”观念。可罚的违法性是以第一阶层在行为规范上的实质违法性判断为基础，接续第二阶层在制裁规范上的构成要件符合性判断，进而在制裁规范上进行值得刑事处罚之违法性的判断。实质违法性是行为规范的范畴，可罚违法性是制裁规范的范畴。危害不大的规范违反行为不值得刑罚干预，是因为欠缺可罚的违法性。
构成要件是分析性的，它暂时从观念上脱离行为的情境性因素（行为环境）和行为人的情境性因素（行为背景），而对抽象行为人所实施的抽象行为进行要件性剖析。一个具有构成要件该当性的行为，就与该当同一构成要件的其他行为具有了同一性。“这种同一，就其坚持同一，脱离差别来说，只是形式的或知性的同一。换言之，抽象作用就是建立这种形式的同一性并将一个本身具体的事物转变成这种简单性形式的作用。”51同前注42，第248 页。“知性的特点仅在于认识到范畴或概念的抽象性，亦即片面性和有限性。”52同前注42，第8 页。与构成要件阶层的分析功能不同，可罚的违法阶层发挥着定罪逻辑的综合功能。综合是将概念体系与经验事实相联结，是实践活动的本性，是行动的逻辑。53同前注41，第77 页。正如黑格尔所说，“照普遍经验看来，没有意识按照同一律思维或想象，没有人按照同一律说话，没有任何种存在按照同一律存在。”54同前注42，第249 页。定罪过程的完成须将类型化的行为、个别化的行为环境、类型化的行为人、个别化的行为背景这四方面进行综合，而可罚的违法阶层只是将前两者相综合，只有到了罪责阶层才能把这四者全部综合起来。通过这两个步骤的综合，抽象的同一就走向具体的同一。臼井滋夫批判道，可罚的违法性理论适用标准不明确，有扩大适用或滥用之虞；
大谷实反驳道，因为违法性判断是具体的、个别的，所以要求划一的标准本身就是不妥当的。55同前注33，第321 页。大谷实的见解是契合司法逻辑的。
第四，罪责阶层。如上所述，在可罚的违法阶层，具体的行为人还没有个别化地出场，罪责阶层的实质就是实现综合的第二步骤。在罪责阶段的综合，重点转到行为人上来了，即将具体的行为人综合进已有的判断中，针对侵犯法益、违反规范、符合某罪构成要件且具有可罚违法性的行为，依法应否对行为人进行人格否定评价。虽然违法和罪责都考虑“人”，但前者关注的是社会一般人，后者聚焦的才是个案的行为人。56参见陈璇：《结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向》，载《中外法学》2016 年第3 期。每一步的性质评定都依赖于规范情感判断，所以要摆脱价值独断主义和规范认知主义，正视司法实践的交往理性意义。正如学者所揭示，情感是情感主体内在的生命体验，情感判断只能对生存活动本身进行意义赋值，而不能增加任何知识，它属于生存论、价值论范畴而不是认识论范畴。情感可以不借助概念而实现某种普遍传递，但通过认识个体情感以形成某种普遍性的情感知识则是不可能的。57参见张俊：《情感认识论：一个反现代性的知识学方案》，载《哲学研究》2022 年第1 期。作为定罪实践的关键部分，罪责判断所依赖的规范情感判断只能在庭审中交往式地实现。
（二）各构成阶层的内容
第一，行为阶层。这一阶层包括主体不适格、行为不违法、期待不可能等司法需求，交往理性在三个环节之间依次增加。
（1）主体不适格。行为阶层的行为是包含行为主体在内的。这里包括刑事责任能力、真正身份犯的定罪身份、单位犯罪主体等实践问题。控方遇到真正身份犯案件时，不可能不主动查证是否存在构成的身份。单位犯罪的主体问题亦然。下面着重论及刑事责任能力。无刑事责任能力人不是刑法规范之对象，其举止不存在合法与否的问题，应在行为阶层予以排除。刑事责任能力是罪责前提还是罪责要素，以及刑事责任能力的判断和故意、过失的判断哪个先行，一直有争议。58同前注⑦，第384 页。司法逻辑给出的回答只能是，刑事责任能力的有无问题是罪责前提（《刑法》第17 条、第18 条），刑事责任能力的大小问题是罪责要素（《刑法》第17 条、第17 条之一、第18 条、第19 条）；
刑事责任能力有无的判断先于故意、过失的判断，刑事责任能力大小的判断后于故意、过失的判断。在定罪逻辑中，控方主动查证行为人的刑事责任年龄，但不会主动查证其精神状况，除非明显存在精神不正常，这主要属于辩护的空间。59参见［英］丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社2011 年版，第65 页。
（2）行为不违法。行为不违法即行为不违反规范、不侵犯法益，亦即从法益侵犯性与规范违反性两个角度共同作出判断。任何犯罪都造成法益侵犯后果（与结果犯的构成要件结果相区别），因此作为保护客体的法益（《刑法》第13 条）是控方判断的立足点，其逻辑地位在行为阶层，而不是在构成要件阶层或其后续阶层。但是值得注意，将法益界定为法所保护的价值，60同前注33，第160 页。并不适当。首先，法益属于利益，只有物质性的价值才是利益，精神性的价值不是利益，泛利益化的价值概念是错误的。其次，法的价值是保护利益，但法不是利益，因为利益表征的是客体对主体的有用性，而价值及其规范形态表征的则主要是主体之间的相互有用性。以任何形式把规范说成法益，61同前注⑦，第92 页。例如把职务廉洁性或“爱护动物的精神这种社会的价值”62同前注33，第161 页。说成法益都是错误的。再次，法益和侵犯搭配、规范和违反搭配，而不能混搭，因为法益是对象性概念，只能说某行为侵犯法益而不能说违反法益；
而规范是非对象性概念，只能说某行为违反规范而不能说侵犯规范。将规范和侵犯混搭，63恩吉施把规范与侵害搭配在一起是错误的。同前注，第39 页。正表明其规范观有误。四要件论的犯罪客体只是法益而无法包括规范，这是由法益的对象性和规范的非对象性决定的；
即便按“社会关系说”，社会关系的主体也不可能是犯罪客体，社会关系的内容（规范）更不可能是犯罪客体，因为将内容（规范）强为客体等于将规范与侵犯混搭。所以，犯罪客体无法赋予行为规范逻辑地位，这是其根本缺陷。
区分正当行为与阻却违法事由实属必要。64同前注33，第324-325 页。正当行为是合法行为，合法行为可能“损害”法益（如紧急避险），但不会“侵犯”法益，是“侵犯阙如”行为，应尽早在行为阶层排除（《刑法》第20 条、第21 条）。阻却违法事由应用来指称虽具有实质违法性但不具有可罚违法性的行为。将正当防卫称之为阻却违法事由，是偏于控方立场，因为本来是好事（义举），却说不是坏事（阻却违法），实在太勉强。当然，防卫过当、避险过当等是否具有可罚违法性，要在可罚的违法阶层进行主体间性评定。
所谓“侵犯阙如”是法益侵犯性和规范违反性综合判断的结果，而不只是法益侵犯性判断的结果。结果无价值论或法益侵害说从优越利益保护或利益不存在的单一法益角度对正当行为进行解释，是不可能说得通的。65优越利益保护说认为，正当防卫人保护的利益中，还包括整体法秩序即法确证的利益，这无法说明“失败的防卫”为何仍具正当性，也无法说明正当防卫与紧急避险的区别。既然法确证利益无比巨大，势必导致正当防卫必要限度失去意义。所谓法确证，其实是规范范畴。法益阙如说认为，正当防卫是个人的自然权利，在其行使范围内侵害者的法益不存在。但问题是，法益阙如说不能说明为何不能用正当防卫来保护轻微法益。同前注29，第102-103 页。行为无价值论或规范违反说从所谓社会相当性说等单一规范角度建立违法阻却一般原理，也不合乎司法逻辑。松宫孝明的应对之道是，对违法性阻却一般原理作“法秩序的统一性”多元理解，基于“整体法秩序的立场”导出容许行为的规范。66同前注29，第76-78、90 页。这就回到法益侵犯性和规范违反性的综合判断，但并没有在行为阶层通过控辩博弈来进行这种综合判断。
（3）期待不可能。要区分不可期待（《刑法》第17 条、第18 条）与期待不可能（《刑法》第16 条）。67同前注33，第496-497 页。不具有刑事责任能力人，是不可期待之人，其举止最多是“不法”而不能是“违法”。具有刑事责任能力人，则是可期待之人，但其在期待不可能时的举止也是没有刑法意义的。
关于期待可能性的地位，有第三责任要素说、故意过失要素说、阻却责任事由说等见解。68同前注⑦，第405 页。这些观点都缺乏司法逻辑。期待可能的判断从行为阶层就存在，一直持续到定罪结束，甚至持续到量刑。在行为阶层应将期待不可能的举止加以排除，对期待可能程度的评价应在罪责阶层进行。关于期待可能性的评判标准，有行为人标准说、通常人（平均人）标准说、国家（法规范）标准说之争。69同前注33，第506-509 页。前文指出，定罪具有极强的对人性，因此行为人标准说才是正确的。行为规范不是对无角色的只存在于心理的和生理的独特性之中的抽象行为人的要求。脱离了行为人角色定位的“跳跃性把握”，排除了把行为人的失败和其刑法上的否定评价限定在某角色的范围内，更多地是认为行为人在所有角色的承担中都失败了，从而导致对他进行侵犯角色的否定评价。70同前注⑨，第40-41 页。这彰显着行为阶层对于无罪辩护的重要意义。
第二，构成要件阶层。构成要件位于行为阶层之后，是对被挑选出来的实质违法行为的认定性判断工具，具有有罪推定功能，因此构成要件必须包含两类要件，即客观要件和主观要件（《刑法》第14 条、第15条）。行为主体已经安排在行为阶层，所以构成要件中不需要什么主体要件，也不应将其归入客观要件。71以往刑法学将主体、主体的要素（身份）同行为、行为对象、结果、因果关系、行为状况等一并作为客观要素来处理，这并不妥当，会贬损客观要件的故意规制机能。同前注35，第93 页。客观构成要件要素包括：构成要件行为、行为对象（部分犯罪有此要素）、构成要件结果（结果犯有此要素）以及时间、地点、方法（个别犯罪有这些要素）。正因如此，一般来说，构成要件行为仅指行为本身，而不包括行为的时间、地点、方法，它们只是行为环境因素。因为，行为环境通常是不可要件化或非要件性的因素，属于案件情境范畴，在构成要件中一般不予涉及。主观构成要件要素包括：故意、过失、目的（目的犯）、动机（倾向犯）等。在结果犯中，构成要件结果是法益侵犯后果的重要表现，但不是唯一表现；
在行为犯、抽象危险犯中，不存在构成要件结果，但法益侵犯后果是客观存在的。因果关系是构成要件行为与构成要件结果之间的联系，其本身不是构成要件要素。
在定罪逻辑中，控方的判断是从客观到主观，辩方的判断是从主观到客观，对于法官而言则不存在从哪里到哪里，只存在客观与主观之间的解释学循环。认为刑法评价必须一律遵守从客观到主观的路线，这是缺乏司法逻辑的表现。
第三，可罚的违法阶层。可罚的违法性判断是具体的、个别的判断，所以是一个交往理性凸显的违法性判断阶层。在构成要件要素之外，还有不少案件事实是可罚的违法性判断要素。它们包括：（1）客观违法要素。如法益侵害的状况、法益侵害的危险程度、行为手段和方法、行为形态以及其他行为环境因素。有人认为客观处罚条件是违法要素或责任要素，但它是基于政策理由，与违法性、罪责没有直接逻辑关系（通说）。（2）主观违法要素。在目的行为论影响下，认为故意、过失是主观违法要素成为有力的见解，进而主张行为动机等也成为违法要素。学说演变方向是趋于扩大主观违法要素。72同前注33，第313-315 页。
传统理论关于违法性判断的标准时间，有事前判断说与事后判断说的对立。以行为时的一般人为标准认定违法性的有无或强弱为事前判断说；
而以裁判时明确的客观事实为前提决定违法性的有无或强弱，则称为事后判断说。行为无价值一元论主张事前判断说，但因为违法性判断以法益侵害的有无、程度为基础，所以行为无价值二元论不能不同时肯定事后判断。73同前注33，第323-324 页；
同前注⑦，第319 页。事前判断说与事后判断说缺乏定罪逻辑的眼光，因为所谓事前与事后实为辩方视角与控方视角，如前所述是不可或缺的。
第四，罪责阶层。超出行为阶层、构成要件阶层、可罚违法阶层，而具有定罪意义的案件事实都属于罪责阶层。74同前注33，第441-442 页；
同前注⑦，第381 页。罪责阶层要考虑意志自由和决定论两方面的因素，因此规范的意志自由论是正视决定论的意志自由论。因此是交往理性意义最凸显的判断阶层。抽象地看，只要人是在不受强制（包括自己身体、生理的强制）的状态下行动的，他就是基于意志自由而行为的。75参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上册）》，邓正来译，三联书店1997 年版，第3-4 页。他基于意志自由而行为，不等于他的行为不可预测；
只要掌握了足够的信息，就可以成功预测人的行为。反过来，成功预测了一个人的行为，不等于这个人不是基于意志自由而行为的。能不能成功预测，涉及的是客观世界的必然性问题；
是否基于意志自由而行为，涉及的是社会世界的有无强制问题。但具体地说，规范判断绝不是抽象的判断。考夫曼指出，经验科学已反复表明，人类既是自由的也是不自由的，时而前者居多，时而后者居多；
难题在于，何时及何处是以理性方式的自由、何时何处是以理性方式的不自由作为判准。76同前注⑪，第345 页。正是由于行为人在何处及何种程度是自由的决定其行为的这一判断高度依赖于案件情境，特别是行为背景，这凸显了刑事辩护在罪责评定上的重要意义。