陶文婷
（华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079）
以先例确立的规则来指导审判，这并非域外国家独有的做法。基于对“同案同判”目标的追求，我国自1985年起，即开始以最高人民法院公报选刊案例的形式，遴选来自全国各级法院的判决，并定期向社会公布，供各级法院予以参考。2010年7月和11月，最高人民检察院和最高人民法院先后在各自系统内颁布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《最高法工作规定》）。胡云腾大法官认为，以上文件的出台，标志着案例指导制度在我国正式确立下来。①胡云腾主编《中国案例指导（总第1辑）》，法律出版社，2015，序言页。我国案例指导制度的缘起，最早可以追溯到1956年，全国司法审判工作会议明确提出，要分类分批汇编案例用以指导审判。从案例指导审判②本文侧重探讨的是指导性案例对于审判的引导作用，故文中论及的案例指导制度，仅指法院系统内的案例指导制度。的机理来看，我国案例指导制度和普通法系的判例制度存在着相通之处，即都是通过审判经验的传递以达致统一法律适用、维护司法公正的目标。不过，两种制度间的差异也是显而易见的，这主要体现在指导性案例的效力和指导性案例的生成机制上。对于指导性案例的效力，2015年《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）第九条明确规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”据此，我国实务界和理论界达成了共识，认为指导性案例具有准法源地位，应当对法官产生事实上的拘束力。①胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期；
陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，《法学评论》2012年第3期；
张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期；
左卫民、陈明国主编《中国特色案例指导制度研究》，北京大学出版社，2014，第143—144页。在这一背景下，本文将视线投向案例指导制度的另一组成部分——指导性案例的生成。
指导性案例的生成，是指备选案例经由征集、遴选、审查、要点提炼、讨论决定和发布，进而获得事实性拘束力的整个流程。②事实性拘束力的概念源于大陆法系国家的司法判例制度。它是指法律并未明文课以裁判者适用先例之义务，先例或通过法律的反向规定，或通过先例自身的说服力，又或是借助诉讼制度的保障，在事实上对法官断案产生拘束作用，从而具有准法源地位。张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期。大陆法系国家中，除瑞士明确将先例规定为法律渊源外，多数国家的司法判例在事实上构成了对法官断案的约束。对于该流程，《最高法工作规定》第三条至第六条和《实施细则》第四条至第八条作出了较为详细的规定，具体由最高人民法院案例指导工作办公室（以下简称案例指导办公室）来负责执行。根据《实施细则》第九条的规定，裁判要点是指导性案例的效力输出点，连接了案例与审判实践；
而作为裁判要点提炼素材的备选案例，其能否通过遴选则是裁判要点诞生的前提。就此而言，在指导性案例的生成机制中，案例遴选和裁判要点的提炼是最为关键的两个环节。基于此，本文以案例遴选和裁判要点的提炼为研究重点，并以刑事指导性案例为分析视窗，通过归纳案例生成机制的主要特征，与西方判例制度相比较，分析现行规定的合理性和不足之处。在此基础上，反思我国案例生成机制形成的深层原因，为其完善提出若干建议。
最高人民法院相关解释性文件对指导性案例的发布主体、遴选标准及裁判要点撰写作出了纲领性规定，指导性案例的生成机制也主要由此构成。
（一）集中化遴选与发布
根据《最高法工作规定》和《实施细则》的相关规定，③《最高法工作规定》第三、六条，《实施细则》第四、八条。最高人民法院案例指导办公室负责统筹指导性案例的遴选、审查、报审事宜，最高人民法院审判委员会对案例的选用和发布享有最终决定权。此前，对于案例遴选、发布主体的确定，各界争议颇多，并存在三种颇具代表的观点，分别是集中机关说、复合机关说和多元机关说。其中，集中机关说认为，案例的遴选、发布权只能由最高院统一享有。④王显德、何志：《论我国案例指导制度的构建》，《人民司法》2005年第10期；
周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，《法律适用》2004年第5期。复合机关说认为，最高院和各地高院共同掌握案例遴选、发布权，且前者为主、后者为辅。①傅蔚蔚、张旭良：《试论我国案例指导制度之建构》，《法律适用》2006年第1期；
张弢、陈飞霞：《西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法》，《西南政法大学学报》2007年第4期。多元机关说认为，各级法院均有权在其管辖范围内发布指导案例。②蔡颖慧：《我国案例指导制度的建立与完善》，《法律适用》2008年第Z1期；
董皞：《迈出案例通向判例的困惑之门 我国实现法律统一适用合法有效之路径》，《法律适用》2007年第1期。在多元机关说下，指导性案例的效力应当随法院层级同步提升，一定程度上体现了判例法国家“遵循先例”的原则精神。不过从命名来看，我国案例指导制度强调的是“指导”，这就要求案例发布主体需要具备一定的权威及理性优势，从该角度出发，第三种观点目前很难在我国得到普遍认同。而在集中机关说与复合机关说之间，我国最终为何取前者而舍后者？揆诸制度基础功能和案例指导工作的既往经验，便可找到其缘由所在。
首先，案例指导制度的初衷在于统一法律适用尺度，而欲实现“统一”之目标，遴选和发布主体的唯一是最佳保障。所谓大道至简，无论是复合设定还是多元设定，主体的增加在一定概率上将会扰动裁判尺度内部的平静与协调，干扰制度功能的实现。从反面来看，由最高院作为案例遴选、发布的唯一主体，一来能够很好地控制案例发布的数量与频率，防止短期内指导性案例大量涌入对法律适用标准造成二次破坏；
二来则可凭借其智识、经验优势确保案例的正确性与裁判要点的可操作性，为指导性案例的生成提供质量保障。③陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，《法学杂志》2006年第3期。其次，以最高院为案例遴选、发布的唯一主体，该做法也是对过去公报案例发布经验的承继。④公报案例的遴选流程参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，《法律适用》2004年第5期。回顾案例指导制度建立的前二十年，公报案例的遴选程序虽几经变迁，但遴选主体却始终如一。新的制度建立后，案例遴选、发布主体延续了过去的做法，表面上看这是最高院为维护其司法权威所作的必然选择，而在深层上，通过与公报案例生成机制相衔接，既可有效减少因主体变更而产生的各种制度阻力，保障制度的全面推行，同时也可借助过去的成熟经验来确保指导性案例在遴选、发布程序上的规范性，可谓一举多得。
结合相关规定⑤《最高法工作规定》和《实施细则》第四、五条。，除最高院审判庭和各级法院以外，社会各界亦可向生效裁判的原审法院或最高院案例指导办公室推荐案例，这也使案例遴选、发布程序体现了一定的“民主集中制”色彩，⑥宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011年第4期；
陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，《法学评论》2012年第3期。备选案例来源渠道的多样化也可部分抵消由集中化遴选、发布程序带来的负面效果。但有论者质疑，最高院对案例发布权的垄断事实上限制了案件数量的良性递增，现有案例也难以满足司法需求，未能取得理想的指导效果。⑦林维：《刑事案例指导制度：价值、困境与完善》，《中外法学》2013年第3期。自2011年以来，最高院共发布了12批总合26个刑事指导案例，各批案例发布的间隔较大——最少3个月、最多则超过12个月，其中2015年和2020年为案例发布的空窗期。虽然指导性案例效力的发挥与裁判要点的质量密切相关，但案例的供应速度及规模程度则事关制度效用的辐射范围。由此观之，尽管现行案例遴选、发布程序与制度功能相合，与既往经验相承，但权力集中化下案例的谨慎发布确实会对案例指导制度功能的发挥产生消极影响，存在着无法忽视的内在缺陷。
（二）复合性遴选标准
在案例遴选标准上，我国实行程序与实质结合、实质多重并列的复合标准。根据《最高法工作规定》第二条，备选案例欲在遴选中入围，须通过程序和实质层面的双重考核，即案例在形式上具有合法效力，在内容上对审判具有较强的指引意义，其下又细分为五种情形。①根据《最高法工作规定》第二条：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；
（二）法律规定比较原则的；
（三）具有典型性的；
（四）疑难复杂或者新类型的；
（五）其他具有指导作用的案例。”以此为前提，《实施细则》对备选案例的形式和实质标准进行了补充说明。基于规范层面的分析，《实施细则》较《最高法工作规定》的进步在于，其将案例遴选的实质标准由侧重“时效性”调整为侧重“普遍性”，同时对原判的结果公正、说理程度和影响广度提出了进一步要求。若将《实施细则》出台前后的刑事指导性案例进行对比，可以发现2015年以后的案例在裁判说理、社会效果和类型归纳方面大都较此前发布的案例更加出色。例如，裁判理由部分的篇幅明显增加，具有法律和社会意义的“于欢案”成为指导性案例，信息网络类犯罪被集中纳入案例体系，等等。然而，部分案例取得的成果并不能为现有遴选标准的合理性提供充分证明，通过现有刑事案例进行整体考察，可以发现复合性遴选标准并未给裁判要点的生成提供一个有效的案例筛选机制。
以裁判要点的实质内容为分类依据，现有的26个刑事指导性案例主要包括以下几种类型。第一，现有规定重申型，如第3号案例、第11号案例、第12号案例和第14号案例，②指导案例3号“潘玉梅、陈宁受贿案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2011年12月20日发布），指导案例11号“杨延虎等贪污案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2012年9月18日发布），指导案例12号“李飞故意杀人案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2012年9月18日发布），指导案例14号“董某某、宋某某抢劫案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2013年1月31日发布）。其中，第3号案例所举4项要点与既有规定大幅重叠。③如裁判要点1、3、4与2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定重复，裁判要点2则和2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定相同。林维：《刑事案例指导制度：价值、困境与完善》，《中外法学》2013年第3期，第507页。第二，无解释必要型，如第13号案例、第14号案例、第63号案例和第70号案例，④指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2013年1月31日发布），指导案例63号“徐加富强制医疗案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年6月30日发布），指导案例70号“北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）。其中，第63号案例对于强制医疗被申请人社会危害性的判断在实践中早已达成了一定共识，并无较大的程序意义与解释必要。第三，裁判要点存疑型，较为典型的是第4号案例，⑤指导案例4号“王志才故意杀人案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2011年12月20日发布）。一些司法工作者和学者对于该案就被害人在最终量刑中所起作用的论断并不认可。⑥本案似乎向外界传递，在适用死缓同时限制减刑过程中被害人因素起到了决定性作用。周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，《中外法学》2013年第3期。第四，具有解释意义型，这类案例均在法律框架内对相关法规的适用进行了系统性解释，基本兼顾了裁判要点的法律意义和社会意义。⑦指导案例93号“于欢故意伤害案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2018年6月20日发布），指导案例97号“王力军非法经营再审改判无罪案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2018年12月19日发布），指导案例105号“洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2018年12月25日发布），指导案例106号“谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案”（最高人民法院审判委员会讨论通过2018年12月25日发布）。例如：第13号案例扩充了“毒害性”物质的内涵，由此加强了对公共安全的维护；
第93号案例结合非法限制他人人身自由的情形为防卫过当的认定提出了指导意见，并在量刑中将人格尊严及人伦纳入考虑范围，细化了法律对公民正当防卫行为的指引；
第97号案例为非法经营行为的危害性认定列举了基本标准，有效区分了公民行为罪与非罪的界限；
第105号和106号案例对开设赌场的场所问题作出了新的界定，有利于打击利用微信群组织赌博的犯罪行为。
结合以上分析，复合性遴选标准看似为指导性案例设置了极高的准入门槛，但由于其对社会情绪的刻意强调以及对案件时效性的追求，案例在事实上并未脱离司法解释之窠臼，大部分案例的裁判要点仍是围绕着既有解释规定打转。①周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，《中外法学》2013年第3期，第487页。因此，复合性遴选标准在减损案例的法律意义之余，也损伤了裁判要点的普遍指导价值，我们有必要对其加以改造，从而为裁判要点的归纳提供最佳素材。
（三）非在案式要点撰写
与西方国家“判决即判例”相比，我国指导性案例除载有原裁判内容以外，其前端还附有经过加工、总结过的裁判规则，亦即裁判要点。结合《最高法工作规定》与《实施细则》，案例编纂工作由最高院案例指导办公室具体执行，因此，除案例的遴选与审查以外，裁判要点的撰写也统归该办公室负责。这一由非在案法官对裁判规则进行总结的做法，引起了国内一些诉讼法学者的反对，其以裁判要点的撰写过程违背司法亲历性为核心主张，对要点生成程序进行了抨击，并指出：案例指导办公室的法官并未亲身经历审判，他们对要点的归纳主要是靠阅读案件卷宗等书面作业方式，这样既无法还原在案法官由亲历庭审所形成的心理认知，也难以体现控辩双方所提观点对裁判结果产生的影响，从而切断了裁判规则与庭审活动的内在联系，使裁判要点的生成脱离了“庭审中心”之基点。②陈兴良主编《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社，2014，第75—77页。笔者认为，该观点关注到了要点撰写与庭审实质化改革衔接的意义，具有一定的理论价值，但其将上述衔接视作制度运行的必要条件，并以此否认要点产生过程的正当性，这同制度本旨及司法现状并不相容。
作为统一裁判尺度的重要手段，案例指导制度在很大程度上要通过裁判要点来发挥其指引司法裁判的作用，这就对要点形式的洗练、直接以及内容的严谨、准确、普遍提出了严格要求。从地方法院提交的备选案例来看，它们或在要点归纳方向上出现偏差，或在要点表达上冗言赘述，又或者完全忽略裁判规则，以上种种，均表明我国多数在案法官尤其是基层法官尚不具备妥适归纳裁判要点的能力。③胡云腾、吴光侠：《指导性案例的体例与编写》，《人民法院报》2012年4月11日，第8版。相比之下，学历要求和法官遴选制的存在使得最高院在法官的整体素质上拥有其他法院无可比拟的优势，也有论者质疑，案例指导办公室的工作人员并不亲历审判，不具备一线法官的权威和审判经验，其能否堪当要点撰写之重任？④陈兴良主编《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社，2014，第77—78页。截至目前，虽然最高法尚未对外界透露案例指导办公室的人员组成，但从案例指导制度是对公报案例的承继这一点看，该办公室的人员有很大概率系自原公报案例制定部门转隶而来，其专业化程度自不必言。再者，“要点撰写并不是一种裁判活动”⑤陈兴良主编《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社，2014，第100页。，撰写主体与审判主体的分离虽然会使部分形成于庭审的裁判规则流失在外，但从整体上看，非在案式要点撰写并不会伤及案例指导制度的根本。一则，要点撰写主体能够带着指导审判的先见进入判决，在模拟原裁判者视角的基础上，以观察者身份总结、归纳裁判结果形成的基本逻辑。①尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，上海人民出版社，2004，第112—116页。二则，域外国家的类似经验也反映出，要点的非在案式编撰并非我国独有做法。例如：在日本，裁判要点由其最高审判机关在判例合集之外另行编撰；
②马太广编译《判例所表现的商法法理——日本最高裁判所商法判例要旨（1962—2004）》，法律出版社，2004，第5页。在英国，裁判要点经由法官或律师的事后提炼而被收录于判例报告中；
③何家弘：《外国司法判例制度》，中国法制出版社，2014，第41页。在美国，一种类似于裁判要点的判决理由概要则由联邦最高法院设立的专门机构进行编写。④郎贵梅：《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。
基于此，笔者认为虽然目前我国在要点撰写方面未能实现与庭审实质化改革的同步衔接，但立足于法官素质以及最高院在维护裁判尺度上发挥的作用，现阶段由案例指导办公室统一归纳、撰写裁判要点具有一定的现实意义。但从案例指导制度的长远发展来看，我国诉讼法学者对非在案式要点撰写所提质疑应当引起我们的重视。
从比较法视野来看，我国与域外国家有着截然不同的案例生成机制，即便在司法传统相近的大陆法系国家，案例生成机制的主要环节与我国也存在显著差异。
（一）我国与大陆法系国家案例生成机制的差别
判例制度发端于12世纪的英国，到今天，它已从普通法系的海洋缓缓飘移至大陆法系的土地上，对人类司法文明的发展产生了巨大影响。判例制度已不再是某一个国家或者某一个法系的独特现象，它渐渐成为普通法系和大陆法系相互融合的主要动力。越来越多的学者认为，抛开措辞上的区别而着眼于指导司法的内在机理，我国案例指导制度与普通法系国家、大陆法系国家实行的判例制度无甚差别。⑤陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，《法学评论》2012年第3期；
张骐等：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北京大学出版社，2016，序言页；
蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，《法律适用》2004年第5期。在制度建立动机上，我国和大陆法系国家基本是一致的，然而在案例的生成机制上，我国却同后者形成了较大差别，并主要体现在以下三个方面。
第一，生成开端程序的不同。受集中化程序设计影响，我国刑事案例须经各地高院审委会的审查推荐、最高院案例指导办公室的二次遴选，才可被报送至最高院审委会进入最终决定程序，而在大陆法系，判决得以转化为判例的初始渠道在于诉讼。第二，生成最终程序的不同。如上所述，最高院审委会享有发布案例的最终决定权，案例只有通过其讨论和发布方能具备指导力；
相较而言，大陆法系国家并未对判例的确定设置特别程序，多数情况下，判决经由一审或上诉审程序生效就取得了判例资格。第三，效力载体诞生程序的不同。在多数大陆法系国家，判例效力的载体就是判决本身，判决一经生效判例便可具备事实性拘束力；
而在我国，案例拘束力的载体是裁判要点，其需在裁判生效后经由案例指导办公室的归纳方可生成。⑥在波兰，由法官、学者和司法部代表共同组成“司法决定办公室”，其日常工作主要在于挑选案例，而不进行加工。张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期。综上，可以发现大陆法系国家判例的生成体现了典型的“诉讼内”和“司法化”特征，而我国的生成机制则可用“诉讼外”和“行政化”加以概括。而且，不同于大陆法系国家的“无为而治”，我国为案例生成设置了特定程序并以文件规定固化下来。①秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，《法制与社会发展》2012年第1期。
（二）“行政化”案例生成机制剖因
为何我国选择通过一定程序来规制案例的生成？从正面来看，采取这种“行政化”程序的主要原因仍在于最高院对案例及裁判要点“质与量”的控制和关注。从反面来看，则是因为那种“司法化”生成机制的建立在我国牵连甚广，制度设计者显然不想因为法律适用层面的改革而在整个司法领域内掀起波澜。②宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011年第4期。在根源上，“司法化”改造条件的缺失决定了现阶段我国案例生成机制必然具有“行政化”样态。
首先，我国的上诉审制度无法为案例的“诉讼内”生成提供指导效果上的保障。在大陆法系国家，例如德国，审级的递增意味着案件事实问题和法律问题要经过程序的层层筛选，到最后，只有那些蕴含重大法律问题的案件才能呈现在最高审判机关面前。③陈兴良主编《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社，2014，第70页。在两审终审制下，我国二审程序并未实行事实与法律的区隔审理，如此一来，案件的法律问题得不到审级制度的筛选，即便是最高院所作裁决也不必然具有普遍指导意义。为确保指导功能的发挥，制度设计者唯有通过一套精密化、可视化的“诉讼外”遴选程序，才能对案例的法律意义进行充分把握。
其次，我国审判机关内部的科层制结构同案例“司法化”生成机制并不兼容。④张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期，第96页。如上所述，大陆法系国家提倡依靠诉讼程序自身的力量锻造判例，反观我国，法院系统在科层制的包围下早已习惯了上命下从，这种制度惯性体现于案例生成，正是最高院对案例遴选、发布权以及裁判要点撰写权的绝对保留，同时，出于对顶层权威的信赖，各级法院也甘愿将案例生成的决定权交于最高院，而不大信服诉讼自身具有生成案例的力量。
最后，政策因素的融入使得“行政化”生成机制成为制度运行初期的必然选择。案例指导制度的建立虽然是以《最高法工作规定》的出台为标志，但向前追溯，相关政策性文件⑤中共中央政法委2010年春下发文件中指出：“中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制度，充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用，减少裁量过程中的随意性。”的发布为其建立提供了强大助力。在政策因素的介入下，案例的生成机制乃至整个制度的运行难免会体现行政命令色彩，否则仅凭实践的自发力量将难以在短期内收获改革成效。与此同时，我国正处于矛盾转型期，人民对“类案类断”的渴望、审判对统一裁判尺度的需求也决定了现阶段我国缺乏一个宽松、包容的“司法化”案例生成环境。
裁判要点内含一类案件的基本裁判规则，作为案例指导的核心，其不仅要满足表述上的洗练与明了，在实质内容上更要受到法律原则和裁判文本的限制，基于此，可以从法治原则、人权保障原则以及实事求是原则三个方面出发，对裁判要点内容的合法性与正当性予以保障，规范要点撰写的整体流程。
第一，以法治原则为根本遵循，具体包括两项要求：一是裁判要点与现有的法律规则体系相契合，二是裁判要点的内容足以使外界产生合理预期。裁判要点在效力等级上位于制定法和司法解释之后，因此，其内含的裁判规则不可逸出前述法律或解释文件之外，进言之，裁判要点不仅要和现有法律规则的内涵保持一致，同时也要体现部门法原则所倡导的法律精神，“这对旨在填补立法缺漏的要点解释尤为重要”①张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期。。不过，对裁判要点与法律规则体系契合的强调并不是要求其复写法律文本或将现有规定进行转述，裁判要点在内容上应当对法律规则之整体有所进益，亦即发挥“法官释法”的真正作用。此外，裁判要点本质上虽不是“法官造法”，但其作为一类规则也应具备相当程度的明确性及可预测性，基于此，撰写主体对裁判要点的概括应当足够准确，同时也不能超越社会主流法律价值观，而在此种限制下诞生的裁判要点通常足以使外界产生合理预期，符合人们对罪刑法定原则的期待，能够取得法律职业共同体乃至社会大众的基本认同。
第二，以人权保障原则为基本宗旨，尤其要在裁判要点中体现对被告人合法权利的保障，包括实体和程序两个方面。综观要点撰写工作现状，已发布的裁判要点对被告人权利的实体保障可以说是喜忧参半。喜的是，部分要点通过总结原裁判对被告人行为及其社会危害性的正确认定，为法官判定罪与非罪、量刑轻重提供了明确参照。例如：第97号案例对犯罪行为和行政违法行为作出了界定，第93号案例对防卫过当的量刑考虑因素予以释明。忧的是，有的要点因过分侧重对被害人意见的回应，忽略了被告人获此刑罚是否具有法理层面的正当基础，进而对类似案件被追诉者的实体权利构成了潜在威胁。基于此，要点撰写工作应当提倡前一种总结、归纳视角，在归纳对被告人实体权利有所减损的要点前，充分考虑此举是否有足够的法律及法理依据，其次才是考虑人伦等法外因素。②周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，《中外法学》2013年第3期。此外，着眼于要点的程序性内容，目前只有第63号案例的裁判要点带有一定的诉讼程序因素，但其只是为强制医疗程序的适用提供了基本操作指南，并不包含诉讼权利保障的色彩。就此而言，今后有必要在裁判要点中增加诉讼权利保障以及规范程序运行等相关内容，并加大该类要点的整体比重。从长远来看，裁判要点在程序确认方面可以借鉴美国，通过个案加强对诉讼程序的规制，如可尝试以系列裁判要点完善我国非法证据排除规则，进一步探索指导性案例在证据规则体系完善中的机能，等等。此前相关证据规定的出台实际也是在冤错案件的纠正下推动的，③例如，2010年两院三部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，其所处背景正是“赵作海冤案”的平反。这充分说明相关案件在解释证据规则、填补程序法漏洞方面具有十分积极的作用。
第三，以实事求是原则为具体指导，这里的“事”即指案件最终判决的文本，而“是”则指案例所载裁判规则。根据此项原则，要点撰写过程中，相关人员唯有借助判决列举的基本案情和裁判理由等要素才能最大限度地还原在案法官判决时的心理认知，体验庭审历程对裁判结果产生的影响，从而寻找到该案裁判规则的形成逻辑，据此总结出裁判要点。因此，裁判要点不能脱离案件本身，这是要点撰写工作的首要前提。但是，人类认识的一致性并不代表相异主体对同一事物可以产生完全相同的看法，因为当中难免会介入立场因素的干扰。撰写主体是带着指导审判的先见进入判决的，这就决定了他们不会局限于原有规则本身而是会对其进行一定的加工和升华，以适应指导审判的现实需求。需要注意的是，为了避免裁判要点过度游离于裁判文本以外，要点撰写过程中的推演行为应当被限制在合理范围内，确需进行推演的，撰写主体应当将其形成思路简要披露于要点之中，在实事求是工作方法的指导下，结合裁判文本对其推演合理性进行反复检验。
此外，复合性遴选标准不仅减损了案例的指导意义，也从根源上影响着裁判要点本应作用于审判实践的深度。考察现有规定，案例只要在形式上生效、实质上具备五种特征之一，就有很大的概率最终成为指导性案例。但是，是否只要获得了社会关注，或案情自身具有典型，案例就理所当然地具有指导意义呢？对此，笔者持否定态度。从“法官释法”的功能语境出发，“指导”意味着案例至少可以在澄明抽象规定、填补法律缺漏方面发挥一种近乎普适引导的作用，该点从相关兜底性规定及重申中也可看出。①《最高法工作规定》第二条：“……（五）其他具有指导作用的案例。”《实施细则》第二条：“指导性案例应当是……对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。”这样一来，实质标准列举的第二组案例以及第四组前半段案例因其与“法官释法”的本旨相符，②《最高法工作规定》第二条：“……（二）法律规定比较原则的……（四）疑难复杂或者新类型的……”天然便具有规范裁判尺度的普适价值。③胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期。但是，如果案件只是单纯体现实质标准所列的第一类特征或第三类特征之一，④《最高法工作规定》第二条：“（一）社会广泛关注的……（三）具有典型性的……”则此时其并不完全具备指导效力产生所需的必要条件——规范裁判尺度的普适价值，至多只是取得了充分条件而已。之所以如此论断，主要是因为以上两案件没有同“普遍指导”建立天然或者强烈的内在关联，换言之，社会的关注、案情的典型并不等价于案件具有规范裁判尺度的普适价值。例如，一些陷入舆论中心的案件在法律适用方面也许并无太大的疑难或争议，其获得关注的原因主要在于案情本身对公共情绪造成了一定的影响或冲击，如“重庆公交车坠江案”“顺风车强奸案”等，若不加判断地将该类案件作为指导性案例，则其在规范裁判尺度的普适价值方面缺乏正当性基础。同理，对典型案件的判定也应以法律适用的指导价值为标尺，即要求该类案件的“典型”存在于对裁判尺度的规范上，而非存在于案情本身或其他一些超出法律层面的因素。此外，对“典型”的判断也要把握好案件的类化趋势，即该类案件在实践中有一定的出现概率，否则其将难以和“普遍指导”相挂钩。对此，笔者认为应当在保留现有五组案例的基础上，以“具有普遍指导意义”对第一组和第三组案例进行限定，以强化案例遴选的实质标准。
有论者对第四组后半段所归纳的案件提出了质疑，认为因时而生、因时而变的特性使“新类型”案件无法满足案例对规范裁判尺度提出的安宁性要求。⑤秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，《法制与社会发展》2012年第1期。然而，从实际出发，该观点很难成立。以网络犯罪为例，最高法于2018年12月25日集中发布了5个关联案例，对微信抢红包行为在开设赌场罪中的认定、计算机信息系统的内涵以及“DNS劫持行为”的属性等问题作出了明确解释。随着信息技术的演化，我国网络犯罪的手段和方法也在不断变动，但这种不稳定是就其纵向时间线而言的，在特定时期内，网络犯罪的形式能够呈现出某种普遍趋势，相关案例体现的法律指导正是对这种趋势的整体把握和抑制。由此观之，“新类型”案件也具备规范裁判尺度的普适价值，应当得到保留。
从生成走向实践，法官对案例的适用将会产生三种结果，即参照、规避和推翻。其中，后两种适用技术在域外国家已较为成熟，可供我国参照、借鉴。
（一）案例的消灭：规避与推翻
首先，关于案例的规避。在普通法系国家，案件“类似性”的确定只是判例得以适用于当前案件的第一道工序，①“类似性”判断技术发端于普通法系国家，在“遵循先例”原则的要求下，法官依据审级制度决定拟适用判例的效力层级，然后依照一定的比对基点和比对步骤将待审案件与上级法院制作的先例加以比照。汪世荣：《判例与法律发展》，法律出版社，2006，第49—50页。而“类似性”的最终确认在于，由法官判定待决案件关键事实所体现的法律问题特征除具相似性外，其同判例是否具有区别，倘若二者有所区别且这种区别是实质性的，则该判例被排除于本案之适用，亦即判例的规避技术。②左卫民、陈明国主编《中国特色案例指导制度研究》，北京大学出版社，2014，第167页。申言之，如果法官认为某些判例与案件实质相似却不再具备合理的指导价值，可通过放大案件和判例在关键事实、法律问题上的差别来达到规避先前裁判规则的目的。区别技术虽然以“类似性”判断为基础，但其有着独立的应用价值，甚至被学者誉为“判例法中最精湛的法律技术”。③董皞主编《中国判例解释构建之路》，中国政法大学出版社，2009，第168页。在一定时期内，人们可以通过判例被规避的次数以及频率来重新评定其对审判的指导价值，对不合时宜的判例进行清理或作出调整，从而为判例法体系的更新和发展预留一定空间。就此而言，在“类似性”判断技术以外，我们还应当重视以辨明案件差异为旨的规避技术在法官群体中的引入与普及，其不仅可回应指导性案例能否适用于本案的现实疑问，也能为案例的灵活适用与案例体系的更新提供重要支撑。
判例的推翻和规避一样，都是法官对先前裁判规则的偏离，只是后者无损于要点的效力，而前者则是对其予以否定，并以新的裁判尺度取而代之。从英国、美国以及日本的司法经验来看，对判例的推翻不仅是法官所掌握的一门司法技艺，同时也是判例制度额外赋予法官的一项权利。④1966年以后，英国允许先例变更，美国则从来都承认先例的有条件变更，日本也允许下级法官对先例提出挑战。何家弘主编《外国司法判例制度》，中国法制出版社，2014，第231页。以遵循先例为核心要旨的判例制度之所以能包容这种对先例的挑战，主要原因在于判例体系自身具有的“扬弃”品质，它授予法官在实践中检验判例所含裁判规则是否合乎社会发展趋势的权利，据此实现判例体系的自我更新和净化。根据《实施细则》第十二条，指导性案例将在两种情形下失去效力，一是与新法或司法解释产生矛盾时，二是被新的案例替换时。据此，我国法官对先前案例提出的挑战被严格限定在以上范围内，但较之前种情形在推翻理由上的客观属性，法官在后一种情形中对指导性案例的挑战则带有明显的价值判断色彩。此时，推翻先前案例的基础在于法官认为依照其所载裁判要点得出的裁判结论将显失公正，即先前裁判规则存在无法克服的价值缺陷，故此种情形下，法官对案例的挑战主要是其内心价值衡量的结果。在域外国家，出于判例在一定时期内的稳定性考量，法官对上述第二种情形的案例推翻表现出格外谨慎的态度，如在日本，法官对刑事判例的这种推翻并不常见。⑤何家弘主编《外国司法判例制度》，中国法制出版社，2014，第231页。基于此，未来我国有必要建立相应程序对指导性案例的推翻进行严格规制。目前，各级法院已开始试行“法官对本院裁判尺度变更的报告机制”，⑥《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》第四十条第三款：拟作出的裁判结果将改交本院同类生效案件裁判尺度的，应当报请庭长召集专业法官会议研究，就相关法律适用问题进行梳理后，呈报院长提交审判委员会讨论。这对案例推翻程序的建立无疑是一个利好消息。
长远来看，随着案例指导制度逐渐走向成熟，案例的规避和推翻技术在法官群体中的普及只是时间上的问题。未来，倘若法官在一定时期内对某些特定案例的规避与推翻形成规模，势必会对既有案例的效力造成冲击，进而引发最高法对相关案例的集中清理。例如，法官对先前案例的成功推翻将直接导致案例效力的丧失；
而在一段时期内，法官对特定案例规避次数和频率的大幅增长也可能产生同种后果，此时，相关部门将重新审视上述案例同社会发展的联结程度，并在必要时主动终止其事实性拘束力。立足于整体视角，特定案例效力的丧失和案例的适时清理是裁判规则权威性、案例体系协调性的必然要求，唯有将那些错误的或者不合时宜的案例排除在外，才能在维持案例体系动态发展的前提下保证制度功能可以得到有效发挥。
在案例的清理中，尤其要肯定法官对先前案例所载要点进行挑战的尝试，通过这种挑战，那些不具备或不再具备正确性的案例得以被挖掘，法官自身的理性思考能力也能得到极大发展。正如拉伦茨所言：“遵循先例是将那些富有意义的判决应用于当下的审判，基于此，法官对先例的挑战不单单是其权利，更是遵循先例之正当性为其设定的一项义务。”①卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003，第301页。此外，案例的清理意味着裁判要点的失效，但在既判力的约束下，案例所载裁判的效力并不因此发生变化，因其受诉讼程序而非案例制度的制约，也就是说，要点的废止与裁判的生效状态相分离。
（二）案例的演进：“集中化”与“法律渊源化”
经过审判实务的检验，一些案例灭失于实践，而另一些则在实践中不断演进，后种情形主要发生在法官对案例的参照适用中。法官群体对某一案例的反复规避也许是该案例及其所附要点不再具备价值的外部表现，反之，若某些案例在审判中被法官高频使用，并且产生了积极的社会效果，则说明这些案例凭借自身的合理性赢得了审判主体的普遍认可，符合审判的实践需求。就此而言，负责执行具体事宜的案例指导办公室应当及时收集、分析指导性案例在审判中的适用情况，尤其是要对那些发挥积极指导效用的案例进行二次整理。②张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期；
胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期。在具体操作上，可以按照行为类型的不同由案例指导办公室对选定案例加以整合、编纂，并将其中涉及的法规和司法解释一同列举在前，进而明确该类案例所涉要点对相关法规起到的阐释或补充作用，为法官查找和理解某类裁判规则提供便利。与此同时，分类汇编的驱动力源于审判实践，故经由案例的参照适用，案例生成机制所不具备的“诉讼”因素于案例的整合编纂中得到体现，这在一定程度上可以消减人们对案例生成“诉讼外”缺陷的担忧。
集中化是指导性案例在司法适用中进行的第一轮演进，待到某类案例的裁判规则发展至一定规模并自成一体时，案例则可进入第二轮演进，亦即法律渊源化。从制度设立的初衷来看，我国的指导性案例将在很长一段时期内仅具有事实性拘束力，而当某类案例所列裁判要点足以弥补现行规定的缺陷、回应实践需求时，其实质指导价值已在事实性拘束力之上。笔者此处所言法律渊源化，并不是要赋予案例法律渊源的地位，而是通过颁布司法解释或修改立法的方式，将案例确立的裁判观点融入法规体系中，从而使其具有法律渊源的文本地位。
着眼于法规体系的完善，指导性案例的第二轮演进可谓意义重大。一方面，案例所含裁判规则的转化可以为我国刑事法规的生成注入实践的力量。在过去，法律移植对我国刑事实体法尤其是程序法的完善发挥了重要作用，但正如得体的衣裳须靠量体剪裁，他国规定移植于我国法制体系也不总是那般恰到好处。而一旦案例所含要点能够转化为法律渊源，立法就能将那些形成于刑事司法实践并可对其有效制约的裁判规则收入囊中。①陈兴良主编《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社，2014，第167页。这样在建构生成之外，刑事法规的生成便可增加一条新的路径，也即实践生成。另一方面，转化后的指导性案例以制定法形式重新出现在裁判者面前，如此一来，法官便可直接将其确立的规则作为裁判依据应用于刑事审判，这将使得个案裁判结论的形成自然蕴含指导性案例所提倡的“类案处理一视同仁”之精神，与刑事诉讼人权保障的要旨不谋而合。
在指导性案例生成过程中，案例遴选和要点撰写是最为关键的两道程序，二者构成了裁判要点实践适用与最终演进的基石。从基本设置来看，集中化遴选与发布、复合性遴选标准、非在案式要点撰写是我国案例生成机制最主要的三项特征。就司法现状而言，上述设置具有一定的现实意义，但通过和大陆法系国家司法判例生成进行对比，我国生成机制内含的“行政化”和“诉讼外”色彩显然会阻碍制度的长远发展。为了消减案例生成“行政化”带来的负面影响，本文认为有必要从构建案例衔接机制、重新界定遴选标准、设置要点撰写基本原则三方面入手，对我国案例生成机制进行合理改造。法官对指导性案例的运用蕴含了后者于审判中的两种走向：消灭和演进。不论何种，皆体现了审判实践对指导性案例体系的影响。在域外，判例的力量起源于实践并在实践中经历了自在、渐进的发展过程，这对我国案例指导制度的构建来说有着重要的启示意义。立足于未来，我国应当在“集中推进”与“自然生成”之间寻找到制度发展的平衡之道。
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