[摘 要]处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定原则是刑法学理论研究中一个颇具争议的难题。德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。关于不纯正不作为犯，本文从其规范结构的认定、开放式构成要件的理解以及等值性判断四个角度出发，论证对其进行处罚的正当性。
[关键词]不纯正不作为 罪刑法定主义 规范结构 开放式构成要件 等值性
一、规范结构的认定
（1）关于规范结构的学说与评价
践中件张作为犯违反的是以作为义务为媒介的禁止性规范。日本学者斋藤金认很多学者都从不纯正不作为犯规范结构的角度来论证其是否合乎罪刑法定，并形成了三种代表性的学说。第一，违反禁止规范学说。认为，作为犯与不纯正不作为犯均是违反了禁止性规范，所以对其适用作为犯的规定进行处罚是符合罪刑法定原则。第二，违反命令性规范学说，代表人物考夫曼（（Kanfman））。认为其是未被法律类型化的不作为犯，是根据判例、学说而创制的。1对其适用作为犯的构成要件进行处罚，属于类推解释，是违反了罪刑法定主义。第三，双重违反学说。认为其在违反命令规范的同时也违反禁止规范，对其进行处罚是符合罪刑法定原则。
笔者以为，违反禁止规范学说是无法解释因为命令性规范而产生的作为义务是如何成为违反禁止性规范的媒介这一问题。违反命令性规范学说认为刑法上命令性规范和禁止性规范指向不同的对象，而在法理学上，两者指向的对象明显是相同的，因而此学说亦不可取。对于双重违反学说，为证明对其处罚的正当性，转而认为其触犯了禁止性规范，犯了逻辑上的错误。
（2）规范结构的认定
笔者认为，不纯正不作为犯在存在结构上属于不作为犯，那么如何解释对其进行处罚的正当性呢？
笔者赞同宾丁的观点，必须认识刑罚法规与刑法规范加不同性。刑罚法规是处罚犯罪行为的法规，其在逻辑上，是与禁止性及命令性的行为规范是相分离。犯罪所违反了的是作为刑罚法规前提的的行为法，即规定禁止或命令一定行为的规范，而不是刑罚法规本身。刑罚法规一般是依据是否要惩罚某种作为或不作为，而将犯罪的构成要件变更为与此相符合的行为的禁止规范和命令规范。也就是说，某些特定的刑罚法规，由于禁止性规范处罚作为犯，其本身就包含了因为命令规范而处罚不作为犯的含义。这属于对犯罪具体构成要件的扩张解释。张明楷指出，就不纯正不作为犯而言，在判断扩张解释正确性与否时应注意：首先，如果法律对其不处罚，不符合实质正义的要求，因而有处罚的必要性。其次，国民预测的可能性。就我国的司法实践而言，被处罚的不纯正不作为犯主要集中于杀人犯罪和放火犯罪之中，若以不作为的方式实施这两类犯罪，是属于国民可预测的范围之内的。再次，对其进行处罚是与我国法律的内容和精神相协调的。2通常被认为是作为犯的相关罪名的构成要件，其在实质上包含了禁止性规范和命令性规范的内容；对其适用作为犯的构成要件进行处罚是具有正当性的。
二、开放性构成要件的理解
（1）开放式构成要件的正当性
德国威尔哲尔（Welzel）将刑法条文中的构成要件区分为封闭式与开放式。开放式构成要件中没有完全叙写各种要素，单凭字面规定是不能够判断其违法性的，须法官进行自己的补充判断。3有的学者基于罪刑法定主义所包含的“明确性”要求，否认开放式构成要件存在的正当性；认为承认开放式构成要件就承认了由法官的价值判断来补充构成要件，是明确性原则的违背。
笔者认为，开放式构成要件是符合实质罪刑法定主义的。20世纪以来，随着形式法治到实质法治的演变，罪刑法定也由形式的罪刑法定演变到实质的罪刑法定。实质的罪刑法定要求刑法对构成要件的规定与适用必须符合实体正当性，法官在案件处理是应有一定的自由裁量权，实现实质的法治。另外，由于法律规范本身具有抽象性特点，我们是不可能期待绝对确定的刑法的构成要件。开放式的构成要件具有一些概括性与模糊性的概念，通过适用者的补充，是适应社会发展的需要。
（2）处罚不纯正不作为犯的正当性
我国刑法中未规定不纯正不作为犯的保证义务，是开放式的构成要件。在刑法总则中，没有规定共通要件的，其属于刑法分则中具体构成要件类型的判断与适用问题。判定其是否符合明确性原则主要就是判断其在刑法分则中具体构成要件的问题。前文已经说明只要对刑法分则条文的理解未超出国民预测的可能性，就符合明确性的原则。就我国的司法实践而言，处罚不纯正不作为犯主要集中于杀人犯罪和放火犯罪之中，若以不作为的方式实施这两类犯罪，是在国民可理解与预测的范围之内的。所以，法官适用作为犯的构成要件对其进行处罚，是对刑法分则具体适用构成要件的扩大解释，是符合明确性的要求的。
三、等值性判断
正如上文所述，不纯正不作为犯属于开放式构成要件，在具体案件的适用中经过法官一定的补充，使不纯正不作为犯的构成要件与作为犯构成要件等价，从而适用作为犯的规定对其进行处罚。等值性是其与作为犯间联系的桥梁，是以不作为方式实现的犯罪构成事实与通过作为实现的犯罪构成事实在违法价值上是相等的；4可调和其与罪刑法定主义间的关系，并可对其范围进行限定；等值性问题的研究，从根本上解决对其处罚的正当性。
（1）关于等值性的学说
主张在作为义务中考虑等值性问题的代表学说有“保证人说”和“义务程度说”。 “保证人说”由纳格拉（Nagler）提出，认为保证义务决定了作为与不作为在同一构成要件下可以作等值性判断，要实现不作为犯与作为犯的等值性，应实质地限制作为的义务。这种主张在日本得到一些学者的支持，并发展为“义务程度说”。
主张从作为义务中分离等值性问题的代表学说主要有“新保证人说”、“主观说”、“构成要件等价值说”、“具体分则认定说”。笔者认为，其中“新保证人说”与“保证人说”、“义务程度说”在本质上是相通的。“保证人说”把作为义务作为等值性的媒介；“义务程度说”强调作为义务必须达到一定的程度才能够适用作为犯的构成要件；“新保证人说”，主张从作为义务之中分离等值性，其实就是说明除了具备作为义务外，还必须使得不纯正不作为犯与作为犯具有同等的结果无价值（法益的侵害）。比较后两种学说，“构成要件等价值说”最大的特点是不作为人的原因设定，至于犯罪构成要件的特别行为要素，其与“具体分则认定说”在本质上是相同的。“具体分则认定说”强调除了保证人的地位外，还应该具有“同价值性”，即要求通过刑法分则构成要件的特别行为要素以及各个行为事实，在类型化的违法上和责任上，由不作为和作为实现的构成要件上是等值的。而“同价值性”其实就是“构成要件等价值说”的前两个判断标准。另外，“主观说”强调等值性判断应该着眼于主观方面，其余学说都着眼于客观方面。各大学说的区别主要体现在：其一，是在作为义务之中还是之外考虑等值性；其二，等值性判断是着眼于主观方面还是客观方面；第三，在何范围内进行判断。 （2）在作为义务中考虑等值性
笔者认为，应该在作为义务中进行考虑等值性判断问题。第一，作为义务是其构成要件客观方面的核心要素，所以等值性判断是不能独立于作为义务的。第二，从刑法学界的学说以及司法实践来看，虽然提出了等值性，甚至有的主张将其作为一个独立的判断标准，但是始终是没有给出一个明确的内容。如果将等值性置单独作为一个模糊的判断标准，会丧失其与纯正不作为犯的成立要件的一致性；还会引发作为义务之外，如何理解其与作为犯的等值性之类更不明确的问题。5第三，在司法实践中，适用作为犯的构成要件对其进行处罚之所以可能，是基于构成要件的客观方面的综合判断，而这种综合性判断离不开客观方面的核心要素的作为义务的。
（3）着眼于客观方面进行等值性判断
一一，比较可以看出，它们的不同之处主要有判断来补充构成要件，这确定了限定强调等值性判断应该着眼于主观方面，其余的几个，外到你那个的某种限定来实现不作为与作为的等值。而而任意地扩大了等值性判断应该着眼于客观方面：第一，行为是主客观的统一，在进行等值性判断时，将判断的标准完全依赖于行为人的主观意思，是一个难以量化的不确定的因素。第二，等值性问题是因作为犯与不作为犯存在结构的不同而提出，是为填补两者在客观构造上的空隙，只能诉求与客观事实，并非当事人的主观罪过。第三，着眼于主观方面是没有必要的。因为从等值性的判断出发，无法通过主观方面的某种限定来实现不作为与作为的等值，而主观罪过应该放在三阶层的“有责性”中来考虑。因此，着眼于客观方面判断等值性，才是抓住了问题的关键。
（4）等值性判断的范围
在何范围内判断等值性学说有：第一，“行为等价说”，行为事实上的等价。第二“犯罪构成事实等价说”，以不作为的方式实现整个犯罪构成事实与作为方式实现的犯罪构成事实是相等的。第三，“犯罪整体等价说”，两种方式构成的犯罪在整体非价值上是相等的，包括符合性、违法性、有责性。
笔者认为，等值性应该是犯罪构成要件整体的等价。如前面所说，等值性是为了弥补不作为犯与作为犯在客观构造上的空隙，其主要体现在客观方面，而行为是客观方面的核心要素，因而等值性也主要是行为的等价。因此，“行为等价说”找到了等值性问题的核心所在。但是，构成要件除了行为以外，还包括因果关系、危害结果等，因而“行为等价说”值得商榷。笔者也不赞成“犯罪整体等价说”。
具体来讲，等值性判断应该考虑构成要件中两个要素。第一、作为义务。作为义务是不作为犯构成犯罪最核心的要件，可以说是等值性判断的前提。一般来讲，通过等值性判断来限定作为义务，进而实现不作为犯与作为犯的等值。但是，有些罪名比如刑法对诈骗罪的行为方式作出了具体的规定，所以，如果仅仅是有作为义务，还不能够完全判断其能否成立不纯正不作为犯。第二、刑法分则所要求的特别的行为要素。笔者赞同“构成要件等价值说”和“具体分则认定说”所主张的观点，即无论是犯罪构成要件的特别行为要素、该行为事实还是刑法分则具体构成要件的解释，其都是指刑法分则的作为要素。因此，在进行等值性判断时应该将这两个方面结合起来，对犯罪构成要件事实进行综合性判断。
四、结束语
处罚不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系，实质是刑法保护法益与保障人权机能间的冲突。刑法不对其进行处罚，会损害受害人的合法权益和良好的社会秩序；而基于保障人权的考虑，需要限制处罚的范围。笔者认从不纯正不作为犯的规范结构的认定以及开放式构成要件的理解课论证对其进行处罚是具的正当性，同时通过等值性的判断对处罚的范围进行限制。以此协调好刑法保护法益与保障人权之间的冲突，缓解其与罪刑法定主义之间的紧张关系。
注解：
①黎宏，不作为犯研究[M]，武汉大学出版社，1997，50。
②张明楷，刑法分则的解释原理[M]，中国人民大学出版社，2003，18—19。
③刘艳红，开放的犯罪构成要件理论之提倡[J]，环球法律评论，2003，293。
④李东辉，论不真正不作为犯的等价值性[J]，宝鸡文理学院学报（社会科学版），2006 （12），43。
⑤黎宏，论不真正不作为犯的部分范围[J]，刑法论丛，第12卷，，64。
作者简介：
蒋晓艳（1987—），女，汉族，四川宜宾人，四川大学硕士研究生，研究方向：经济刑法。
余云（1988—），女，汉族，湖北随州人，四川大学硕士研究生