摘要：在经济全球化的背景下，为了国家经济的安全有必要对外资并购利用相关反垄断法律进行干预，2008年《反垄断法》正式实行。本文分析了外资并购的负面效应，并针对我国反垄断立法存在的问题，提出了相应的完善建议。
关键词：反垄断 外资并购 法律规制
随着我国对外开放领域的逐步扩大，国际投资者越来越多地采用并购方式进入我国市场，外资对股权的要求与日俱增。外资并购对我国经济和社会发展具有重要意义，作为利用外资的一种方式，它在吸引外资、引进国外先进技术和管理经验、优化资源配置、促进我国现代企业制度建立等方面具有积极的意义。但外资并购是把双刃剑，在给我国带来利益的同时，不可避免地带来消极的影响，外资控股并购最大的负面效应就在于它可能导致垄断。跨国公司利用资本运营控股并购我国企业后，凭借其雄厚实力逐步占领较大的市场份额，将可能垄断国内一些产业，外商不仅控制国内市场，破坏市场竞争秩序，而且容易制约内资企业的成长和技术进步，制约国内相关产业发展。
在我国，对外商直接投资的投资比例只规定下限而没有上限，这就使得跨国公司很容易通过并购控股，占有较大市场份额，谋取超额垄断利润，导致国内行业结构不平衡和行业内市场的畸形发展，严重损害我国市场秩序和广大消费者的利益，进而也威胁到民族产业和国家的经济安全，所以，对外资并购进行法律规范，使之有章可循、有法可依是非常必要的。
2003年，我国原外经贸部制定了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。这部规章旨在规范外资在中国进行的股权和资产并购活动，保证国家经济安全，防止外资并购导致市场垄断，是我国第一部关于外资并购的综合性行政规章，表明了中国政府对外资并购领域的垄断问题已开始重视并着手进行规制。2006年，我国出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对外资并购的行为作了详细规定。该规定指出，外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。2007年通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），对外资并购我国企业作出了规定，并于2008年8月1日开始施行。《反垄断法》的施行，为我国反垄断执法机构对外资并购的审查、反垄断调查和处理提供了法律依据，对规范市场竞争，进一步改善投资环境，实现创新利用外资方式，优化利用外资结构，发挥利用外资在推动自主创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用，具有重要现实意义。
虽然《反垄断法》以法律的形式明确了对外资并购进行审查，但由于时间仓促，尚缺乏具体的实施细则。我国关于外资并购的反垄断立法也存在着问题，我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法律范畴，因此立法效力层次过低，使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。另外，市场集中度如何测算，是否仅仅凭借市场份额来判断，应采用何种具体的指标来衡量市场进入障碍等都是需要国务院在具体的并购准则中加以规定的，这些都是外资并购反垄断实践中必须有所依据而现在仍无据可依或没有细化的操作标准。《反垄断法》也只是对于反垄断行为和规制作了原则性的规定，对于民众关注的行政垄断的规制、执法机构的统一以及公用事业的反垄断等焦点问题均没有给予有力的解释。
本文立足外资并购我国企业的实际，结合我国的相关立法体系，提出以下建议：
首先，应当合理确定市场份额。我国的《反垄断法》关于企业并购的集中度规定：一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的；两个经营者的市场占有率达到三分之二以上的；三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的，可以推定其具有市场支配地位。但我国地域辽阔，小企业众多，各行业的集中度不够，因此要从这种现实出发，在确定市场份额时一般行业可确定为20%，特殊行业可确定为35%。但是具体应达到何种比例的份额，还需结合我国的实际情况做出调查后才能进行相应的规定，商务部反垄断主管机构应根据经济发展水平和市场状况对申报标准进行统一规定。另外，我国的反垄断法对并购企业市场支配地位的判断标准，不应是单一的，而应是多元的。除市场集中度外，还应考虑市场壁垒、经济效益、技术进步等因素，综合地加以判断。
第二，建立外资并购事前申报与事后报告相结合的制度。反垄断审查的目的是保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。我国对申报和审查的程序集中在《反垄断法》第二十三条到第二十六条中，采用事前申报制度，而没有事后报告制度。统一的事前申报制度有利于强化对企业合并的反垄断控制，有利于统一和增强反垄断执法机构的职能。但是这种申报模式不尽合理。因为事后报告制度是一种持续性和补救性的法律规制手段，可以监督收购完成后相关市场领域内的竞争状况，防止由于市场结构发生变化而导致其在市场中处于垄断地位。借鉴发达国家的立法和执法经验，我国对企业并购的反垄断控制应采纳以事前申报为主，事后报告为辅的申报模式。这样做一方面可以避免企业在并购之后面临被分拆的危险；另一方面又可以简化并购程序，减少企业并购交易的成本和反垄断监管的成本。
第三，进一步完善外资并购的安全审查制度。《反垄断法》第31条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。对于对国家安全构成威胁时应当考虑的因素，根据现阶段我国经济发展状况，可以包括以下几个方面：并购实体受外国政府控制或代表外国政府行为的交易；并购涉及国防安全的国内产业；对我国核心基础设施包括主要能源资产造成的国家安全方面的潜在影响；可能对我国国家安全领域技术领先地位造成潜在影响的交易；可能对恐怖活动存在潜在支持的或可能引起导弹技术和生化武器扩散的军事产品、设备、技术的交易。
第四，完善外资并购的豁免制度。跨国并购的反垄断豁免，是指对在某些特定行业或领域中的跨国并购行为，反垄断法不予追究，允许一定的垄断状态及垄断行为存在的法律制度。豁免制度的建立通常是利益衡量的结果，在促进本国经济、维护社会公共利益方面有着独特的价值，可以豁免的情形通常因时因事而不断变化的，往往与一个国家的经济发展需要密切相关。《反垄断法》第二十六条第七款规定：国务院反垄断主管机构在决定是否准予经营者集中时，应当依据下列因素：经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响。根据我国目前的情况，为保证这项制度的正确适用，应建立一套相对完善的适用除外的审批制度。此外，在豁免审查的程序规则上，应当继续完善听证程序。具体来说，申请人、有竞争关系的境内企业、有关职能部门或行业协会也可以提出听证申请，而且听证会的组成方法以及职权等均也应做出相应规定，使豁免审查结论在经过充分辩论与科学论证的基础上做出。
总之，中国正在市场经济的发展中日益成熟，中国资产的价值也正在受到越来越多的重视。面对跨国公司垄断行为的严重威胁，面对他国反垄断法域外适用的日益扩张，我们应以《反垄断法》为指导，进一步完善反垄断法适用的具体规则和制度，维护国内市场的有效竞争和消费者的合法权益。
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作者简介：苏晓瑞（1987年9月-），女，汉族，河南省林州市，上海海事大学2011研民商法专业，研究方向：国际商法。