[摘要]传统民法是以人格和财产为中心构建的二元权利体系，但随着近代以来“民法商法化”和“商法民法化”趋势的不断深入，人格权的主体范围不断扩张，客体日趋复杂化和多样化，传统的两分法已难以适应实践发展的需要。笔者通过分析二元权利体系的困境与突破，欲从人格权商品化的理论中寻找出路，为人格权的发展研究贡献自己的微薄力量。
[关键词]二元权利体系；人格权商品化；侵权责任
[中图分类号]D923[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2012）40-0143-02
1人格权商品化的理论基础
1.1哲学基础
财产权劳动理论认为人格权中的经济利益来自个人的劳动，而劳动是人之所以为人的核心社会属性，那么人便对自己的人格利益享有所有权。正如Thomas McCarthy 教授所说：“有人建造一栋房屋，有人纺织一件毛衣，有人则塑造一种有价值的形象，三者在法律上都应该作为财产权受到保护。”自由意志论和财产化人格理论也都认为人应该是其人格和财产的支配者，尊重这种权利便是对人的自由和尊严的尊重。
1.2经济基础
市场经济的深入发展不断催生市场主体的权利意识，似乎任何事物都可以进行交易，越来越多的传统人格要素具有经济内容。这种趋势体现了社会的发展需要，人们不断挖掘稀缺资源创造财富，在市场条件下进行资源优化配置，因此人格权的商品化符合市场价值规律，具有巨大的上升潜力。
1.3法律基础
我国《民法通则》规定了公民的姓名权、肖像权、名誉权等民事权利，并且在其受到侵害时可以通过合同法、侵权责任法和知识产权法进行保护，这就为人格权商品化提供了法律基础。
2可商品化的人格权范围
人格要素商品化的现象出现以后，最直接的效果是使传统的人格权和财产权的划分标准变得模糊。笔者根据人格权中财产利益的性质将人格权分为物质性人格权和精神性人格权。物质性人格要素如器官、皮肤、人体试验等，转让此类人格要素使人失去独立主体地位，往往有悖人伦常理，因此物质性人格权实际上从未被法律所允许。精神性人格要素如姓名、肖像和声音等都在某种条件下具有可利用性，其主要功能是标识个人的身份，因此精神性人格权可以成为商品化权的客体。
3二元权利体系的困境与突破
市场经济发展到今日，似乎任何事物都可以作为交易的对象，但市场经济不单单只是交易，还有社会伦理等的约束。理论研究总是落后于实践的发展，但往往社会现实对法学理论的实时性要求更高，传统民法二元权利体系便总是在困境与突破中紧跟时代潮流。
3.1症结所在
权利客体所表征的利益是人格权和财产权区别的根本所在，在传统人格权和财产二元权利体系之下，权利主体、客体以及客体所体现的利益都是一一对应的关系：人格权所表征的利益只有人格利益和精神利益，而没有财产利益；财产权只体现财产利益，不涉及人格利益。但随着民法和商法两个领域的相互渗透，人格权所表征的利益逐渐从一元走向二元，未来很有可能出现多元化趋势。理论中的一元难以适应现实中二元的需求，问题便随之而来。
3.2解决方案
策略一，修正人格权和财产权的区分标准，扩大人格权所表征的利益范围。其中又有不同的做法，如在具体人格权中扩张，授权个人或由个人授权他人对其特定人格要素进行管理，还有一些国家将人格表征的财产利益纳入一般人格权中。这一策略能够避免引起民法体系的动荡和混乱，但却要重新划定人格权和财产权的区分标准，而在人格权商品化没有普及之前，即量变没有达到质变的要求时，这种做法有舍本逐末的嫌疑。
策略二，将自然人人格要素看做是一类无形财产，用财产权理论进行保护。比较典型的是美国的公开权制度：法律赋予每个公民享有对自身各种人格要素进行支配的权利，有权自行使用或授权他人进行商业利用，并且规定了公开权的保护期限。这一策略将人格权表征的利益分成人格利益和财产利益两部分，分别由人格权和财产权制度进行调整，从而使商品化的人格横跨人格权和财产权两大体系。王泽鉴先生指出：因社会经济活动的扩大，科技的发展，特定人格权既已经进入市场而商业化，应肯定其兼具财产权的性质。
策略三，将人格要素的商品化纳入知识产权调整范畴。个人要素的商品化与知识产权有着天然的紧密联系：姓名和肖像等常常被用作商标、商号以及书籍、音像制品等，所以可以通过商标法、著作权法对其进行调整。将人格要素商品化纳入知识产权范畴进行调整也符合“从突出财产来源到突出财产形态”的趋势，但以知识产权调整人格权要素的弊端在于：知识产权规定太过分散，不利于人格权商品化的系统保护。
4商品化权法律关系及侵权责任分析
面对传统民法二分法的所带来的困惑，商品化权的概念渐渐进入人们的视野，刘春霖教授认为商品化权是指将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。笔者赞同其观点，并以此为基础进行商品化权的法律关系构建和侵权责任分析。
4.1商品化权法律关系
主体：按照权利的来源不同，商品化权的主体分为原始主体和继受主体。在私法体系内，原始主体所享有的权利来自于法律的规定，而继受主体所享有的权利则来自原始主体的授权。根据私法自治原则，商品化权的主体资格来源于当事人之间的合意，在没有合意的情况下，要以合同当事人对形成商品化权所付出的劳动为标准进行主体权益比例认定。
客体：商品化权的客体是一种能够使公众产生消费需求的信誉，这种信誉是为公众所知晓、能够刺激公众消费，负载于影视作品、书籍中的角色、名称或标志等之中的，信誉的载体须具有一定的完整性、新颖性等。
内容：商品化权的内容主要包括支配权、转让权、许可权等。
4.2商品化权的侵权责任分析
我国《侵权责任法》第二条规定了侵害姓名权和肖像权等人身及财产权益的侵权责任，由于商品化权的客体具有无形性的特点，故对其侵害形态及归责原则的分析可以比照知识产权。 4.2.1侵权类型
第一，假冒使用：未经权利人授权，以非法赢利为目的，假冒他人致消费者误以为是被假冒者本人的行为，假冒者有告知义务却不履行。第二，擅自使用：既没有权利人授权或是经权利人同意，又没有法律许可，擅自对他人人格标识进行营利性利用。第三，诋毁使用：使用人虽有合法的权利来源，但以诋毁授权人形象的形式进行商业利用，这种行为造成了授权人的形象价值贬损。
4.2.2归责原则
我国正处于市场经济发展阶段，市场主体的逐利性经常在正常轨道周边徘徊，侵权现象时有发生。此外，社会性团体力量还不足以与实力强大的企业相抗衡。因此，笔者认为在现阶段适用过错推定责任原则较为适宜。相较于无过错责任原则，过错推定责任原则在保护弱者的同时，更倾向于培养市场主体的理性思维。
4.2.3构成要件
行为违反了合同法、侵权责任法和知识产权法，具有违法性。如前所述，这类行为主要包括假冒使用、擅自使用和诋毁使用。鉴于现行法律规定较为分散，笔者建议在未来民法典制定时能将商品化权规定在财产权中，在侵权责任法中同时也做出相应调整。
4.2.4责任方式
在传统民法中侵犯人格权的责任方式主要是赔礼道歉、消除影响等。但在论及商品化权时，笔者便不再赘述此类责任方式，重点分析财产损害赔偿这一责任方式。
由于侵权人的非法使用，侵权人一方可以获得非法收入，给权利人带来不该减少的收入，因为权利人本应有机会增加此项收入；权利人一方则遭受经济损失和精神损失，收入减少的同时也给其苦心经营的良好名誉、信誉等造成贬损。那么该如何计算具体的损失数额呢？按照传统民法补偿理论则只进行损失的补偿，而惩罚性赔偿则可以要求侵权方承担多倍的赔偿，但此种赔偿在我国使用范围受到严格控制。比较普遍的做法是以商品化权的市场转让费为标准进行赔偿。笔者更倾向于在以转让费为标准的同时，规定一个上下幅度，这种做法更符合现代社会注重保障人权的趋势。
5结论
人格权商品化有其存在的哲学基础、经济基础和法律基础，但我们争取权利的同时绝不仅仅是求证利益扩大的合法性的过程，必须保持人格权商品化与社会道德之间的交互畅通，只有这样，才能在保护人权和发展经济间寻找到制衡点，才能使未来越来越多的无形资产得到合理的、有效地保护和利用。
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